IL RAPPORTO TRA INTERPRETAZIONE E COMPARAZIONE GIURIDICA PER LA TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTAL

I rapporti tra i vari ordinamenti giuridici costituisce una questione quanto mai attuale. Compito del comparatista non è quello di formulare, in una determinata ipotesi, la soluzione coerente con un determinato ordinamento, bensì cogliere il problema che soluzioni e istituti intendono risolvere nel quadro di determinati Paesi.

Questo ragionamento apre la strada alla comparazione tra i vari ordinamenti che non può essere posta in essere senza considerare <<l’attrezzatura logica del giurista >> e la diversa formazione 145

storica degli ordinamenti giuridici stessi. La necessità della conoscenza degli ordinamenti giuridici si accompagna allo studio del diritto comparato diventando attività imprescindibile del comparatista: il diritto comparato e le indagini di natura storiografica, complementari e costituenti, formano il substrato storico e giuridico per la formazione di una matura teoria generale dell’interpretazione. <<Il diritto comparato è essenzialmente conoscenza storica >>. Esso 146

consente all’interprete di rendersi meglio conto della relatività e storicità dei propri dogmi e concetti, ossia di quelle premesse giuridiche che egli è portato a considerare come dogmi immutabili mentre, in realtà, sono in diretto rapporto con la struttura degli orientamenti reali del

Cfr., E. BETTI, Diritto romano e dogmatica odierna, in Archivio giuridico “Filippo Serafini”, 1928, vol. XCIX.

145

Cfr., T. ASCARELLI, Prefazione agli studi di diritto comparato, in ID., Saggi giuridici, Giuffrè, Milano, 1949.

proprio ambiente. L’interpretazione, quindi, non è mai fine a se stessa, ma sempre strumento idoneo a regolare l’agire dell’uomo nella società. L’interprete e il giurista devono comprendere per applicare, ossia devono interpretare e decidere il caso concreto: ciò comporta una circolarità tra soggetto e oggetto tipica del mondo giuridico. Il diritto, in tal modo, non viene inteso solo come fatto, come un insieme di regole i cui significati linguistici sono convenzionalmente fissati, ma come un’impresa interpretativa cui i giuristi partecipano, ognuno con il proprio contributo. E l’opera interpretativa è essenzialmente creativa non solo perché i giudici e gli interpreti devono trasformare l’astratta norma regolatrice in un caso concreto, ma perché è innegabile la natura creativa di ogni atto spirituale. I giudici non si limitano a dichiarare ciò che, comunque, è già presente nel diritto positivo, ma attribuiscono alla norma interpretata un significato diverso rispetto a quello originariamente attribuitole dal legislatore. L’interpretazione non costituisce una semplice attività conoscitiva dei dati precostituiti, ma un’attività conoscitiva e pratica insieme perché volta a ordinare e ricostruire un corpus iuris precostituito ai fini della sua applicazione ai casi sempre nuovi e diversi. Il giurista, ricomponendo il divario tra norma giuridica e realtà sociale, con l’obiettivo di assicurare l’unità dell’ordinamento giuridico, crea diritto, anche se le tecniche interpretative cui di volta in volta ricorre sono quelle che derivano dalla tradizione giuridica di un determinato ordinamento giuridico elaborate dalle valutazioni che risultano dalla sensibilità giuridica dell’interprete. L’interpretazione è accrescimento, adattamento, integrazione, opera continua di riformulazione e, quindi, rinnovamento. A tali conclusioni giungono, oggi, non solo la Corte costituzionale, ma tutte quelle Corti Superiori italiane che con il loro operato finiscono per ricorrere costantemente a un’ermeneutica correttiva degli atti giuridici. 147

La soluzione è ricondurre i diversi modi di risolvere il medesimo problema giuridico nei vari ordinamenti a partire dalla diversa formazione storica degli ordinamenti giuridici stessi. Il compito dello studioso non è quello di risolvere i problemi, né tantomeno quello di descrivere le diverse soluzioni che i vari ordinamenti formulano per la soluzione allo stesso problema, quanto quello di verificare perché a una medesima questione nei diversi ordinamenti giuridici si arrivi a conclusioni tra loro diverse. L’analisi storica consente di verificare come un determinato ordinamento giuridico, pur rimanendo immutato nella lettera, possa rivelarsi capace di perseguire uno scopo diverso da quello per cui è stato creato. <<L’ermeneutica è il cammino della conoscenza della verità nella storia da parte dell’uomo attraverso la valorizzazione del sensus communis, posto alla base di una concezione veritativa della storia in quanto il verum della storia non è inventato dagli uomini, ma è

Cfr., F. PETRILLO, Interpretazione degli atti giuridici e correzione ermeneutica, cit.

insegnato alle nazioni dalla Provvidenza divina>>. L’interprete, di conseguenza, non detiene la conoscenza dei fatti storici, ma la ricava dalla sua analisi risalendo, successivamente, ai principi . 148

Attraverso un’attenta ricostruzione storica lo scopo è quello di mostrare non solo come negli ordinamenti continentali e in quelli di common law alla medesima questione giuridica si diano delle risposte tra loro diverse, proprio per la diversa formazione storica dei vari istituti, ma anche evidenziare che l’interprete non può liberamente ricorrere a questo o quel criterio interpretativo, in quanto anch’egli è legato alla funzione che è assegnata all’interpretazione nell’ordinamento in cui esso opera e alle categorie interpretative cui deve normalmente ricorrere. Lo studio del diritto comparato non deve limitarsi a misurare il contenuto delle diverse legislazioni relativamente a un determinato tema, ma partire da un problema giuridico: la comparazione non avviene tra istituti diversi, ma tra i diversi modi di impostare e risolvere il medesimo problema giuridico. Il metodo comparativo, nello studio del diritto, non può ridursi a un’estrinseca giustapposizione di leggi avulse dal loro contesto storico: il comparatista deve prendere in considerazione il sistema giuridico nel suo complesso . Oltre gli istituti bisogna tener conto anche della giurisprudenza, ossia il diritto 149

nella realtà dei fatti, quello quotidianamente applicato e seguito: il cosiddetto diritto vivente. Oggetto dell’indagine è la law in action, la regola socialmente vigente accertabile in virtù del suo effettivo operare . Attraverso la comparazione risulteranno più chiari i nessi tra sistema giuridico 150

da un lato e strutture sociali e economiche, tradizioni di pensiero, sviluppo storico e, perciò, anche le connessioni e le caratteristiche del diritto. Lo studio del diritto comparato deve mirare a risalire dalle soluzioni tecniche dei vari diritti e dai relativi problemi così risolti a quelle premesse di carattere filosofico, storico, economico che poi condizionano, ancor prima della soluzione, la stessa posizione e impostazione del problema. Il diritto comparato è considerato un utile ampliamento

Cfr. I.KORZENIOWSKI, L’ermeneutica di Emilio Betti, Città Nuova, Roma, 2010, p.56. L’autore, grazie

148

all’influsso vichiano e alla tradizione storico-giuridica umanistica, è riuscito a formulare una teoria dell’interpretazione giuridica che si distanzia dall’ermeneutica romantica. L’interpretazione, quindi, è un fatto che si evolve nella storia mantenendo un’intenzionalità di verità scientifica.

Cfr. T. ASCARELLI, Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, cit. Il problema della comparazione è

149

diverso da quello dell’interpretazione. La comparazione è la scelta tra norme dei diversi ordinamenti, negli spazi non ordinamenti non va a scegliere le norme dell’uno o dell’altro ordinamento, ma si occuperà di stabilire come interpretare il documento normativo.

Utile risulta la differenza tra lo storico e l’interprete. Mentre per il primo si ha un intendere fine a se stesso, per il

150

secondo l’intendere serve alla decisione del caso concreto, in quanto la norma deve servire a regolare la vita sociale. Bisogna ribadire la fondamentale differenza di compiti che sussiste tra il giurista, che interpreta una legge in funzione normativa al fine di ricavarne una direttiva per l’azione, e lo storico del diritto, che deve ricostruire un diritto ormai “tramontato”. La differenza di vedute attiene al diverso modo di impostare il problema: o si procede in modo descrittivo-trascendentale o secondo uno schema metodologico- prescrittivo avendo come obiettivo primario il retto conoscere.

dell’esperienza giuridica nello spazio, consentendo di comprendere e valutare meglio i diversi sistemi giuridici, consentendo di trarre dall’esperienza altrui un aiuto indispensabile al progresso giuridico nei diversi Paesi. Il diritto comparato concorre alla formazione di un linguaggio giuridico internazionale che facilita la comprensione e perciò una sempre maggiore cooperazione internazionale.

La creazione di un diritto europeo incontra difficoltà legate alla pluralità di linguaggi, di contesti storici e culturali in cui le norme nascono e operano. Il linguaggio giuridico si caratterizza per un contenuto aperto e vago, rendendo difficile il processo di armonizzazione del diritto dei singoli Stati. Il problema è che non sempre esiste, nelle diverse lingue, una perfetta e assoluta coincidenza di significati di un testo normativo. Da non dimenticare è anche il differente contesto sociale, economico e culturale in cui la normativa trae origine ed è destinata a operare e interagire. I contesti hanno un ruolo selettivo. La soluzione alle difficoltà e ai problemi evidenziati è rappresentata dalla ricerca di criteri e canoni molto precisi in grado di fissare un’unità di senso, nonostante le differenze. <<E’ necessario adottare un chiaro criterio ermeneutico che punti non soltanto all’integrazione, ma alla qualità della tutela giuridica, in modo da realizzare una motivata ricerca di senso principalmente ed essenzialmente mirata alla ottimizzazione del livello e della portata della tutela, in un’ottica di bilanciamento di diritti e valori e secondo canoni di ragionevolezza misurabili alla stregua del tipo e dello stile di vita dei popoli europei>>.

Il rapporto tra i sistemi normativi comunitari e internazionale e i sistemi normativi nazionali deve intendersi come un continuo e costante dialogo in una dimensione circolare, cioè dal diritto comunitario ai diritti nazionali e da questi ultimi al primo.

I concetti chiave sono quelli di precomprensione critica e di circolarità ermeneutica. La precomprensione è determinata dalla vita e dalle esperienze professionali dell’interprete. Tra il testo e la precomprensione si crea un rapporto circolare. <<Da un lato, senza un’ipotesi interpretativa il testo della norma non può neppure essere percepito come problematico o non problematico. Dall’altro lato, l’ipotesi interpretativa deve essere verificata sulla base del testo della norma con l’aiuto delle regole della metodologia giuridica. Questa teoria ha il pregio di mettere in risalto l’apporto dato dall’interprete>>.

Il secondo riguarda la parte e il tutto. Da un lato la comprensione della norma presuppone la comprensione dell’intero sistema normativo al quale essa appartiene, dall’altro lato la comprensione dell’intero sistema non può avvenire se non sono state comprese le singole norme che lo compongono. Il terzo tipo attiene al rapporto tra norma e fatto: le norme sono astratte e universali, i fatti sono concreti e individuali.

Anche in ambito europeo l’attività ermeneutica deve avere come finalità la ricerca di un senso che, andando oltre il tenore letterale del testo normativo e tenendo conto delle peculiarità di ciascun ordinamento, utilizzi il canone ermeneutico della totalità per considerare il diritto comparato e nazionale nel suo complesso. Ruolo primario deve essere riconosciuto anche all’attività giurisprudenziale e alle convenzioni internazionali attraverso l’utilizzo di tutti i canoni ermeneutici. L’interprete, dunque, <<non si limiti a far leva sul momento teleologico- funzionale quale rappresentato dalla ratio e dallo scopo della singola disposizione nonché dagli obiettivi e dalle finalità di integrazione economica dei Trattati, ma tenga soprattutto conto del più ampio e complessivo insieme dei principi e dei valori sui quali si è venuta strutturando e evolvendo l’Unione Europea e così pure in rapporto di reciproca armonizzazione e mutuo bilanciamento e assorbimento, del quadro di principi e valori derivanti dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri e anche dei diritti fondamentali della persona, considerati anch’essi secondo la dimensione confermativa risultanti dalle diverse Carte internazionali dei diritti dell’uomo, tra cui la Cedu e dalla correlativa attività giurisprudenziale delle rispettive Corti (tra cui la Corte di Lussemburgo e la Corte di Strasburgo)>>. Tra tutti gli esiti ermeneutici deve essere privilegiato il risultato interpretativo maggiormente aderente e conforme ai testi normativi e ai principi comunitari di cui la disposizione è espressione e base giuridica. Il diritto è interpretazione e applicazione. Interpretare comporta sempre un decidere e un volere e non un semplice riconoscere. Il diritto è dialogo con la realtà, è diritto vivente in continuo divenire in cui l’interprete è il mediatore tra la norma e la fattispecie, è parte di un circolo in cui vi è invenzione e creazione normativa.

“Un metodo ermeneutico che metta in stretta e diretta correlazione la regola giuridica sia con i fatti sia con la storia è di importanza capitale per il diritto europeo, per non correre il rischio che un tale diritto si costituisca senza sostegno di tradizioni né di eredità di passato, ma semplicemente quale prodotto tecnico- economico ”. 151

Il ruolo dei diritti fondamentali è di primaria importanza per il pieno e integrale sviluppo della persona umana. Nello studio dei diversi ordinamenti giuridici, dei diversi testi normativi, tra cui le Carte e le Convenzioni internazionali, si evince la diversa qualificazione data a tali diritti: c’è chi qualifica come <<fondamentali>> anche diritti attinenti all’avere della persona, ossia situazioni tipicamente patrimoniali (quali ad esempio il diritto di proprietà, la libertà di impresa) e non

Cfr., V. SCALISI, Fonti- Teoria- Metodo. Alla ricerca della <<regola giuridica>> nell’epoca della postmodernità,

151

all’essere in sé della persona, ossia alla persona in sé e per sé considerata (ad esempio la dignità umana).

Fondamentali sono, comunque, quei diritti che racchiudono bisogni, esigenze, interessi della persona umana che rispecchiano valutazione di ordine sociale nonché lo stile di vita della comunità giuridica . Di conseguenza l’atto fondato di siffatta categoria di diritti è da riporsi propriamente e 152

direttamente nella stessa esperienza di vita dei consociati e cioè in quei consolidati valori di esperienza e di civiltà quali è possibile immediatamente desumere dalla realtà storico- sociale nel suo concreto e effettivo divenire . La tutela dei diritti fondamentali e inviolabili della persona 153

spetta all’interprete e, in modo particolare, alle Corti deputate a garantire la loro pratica e giuridica osservazione e realizzazione.

Interpretare non è il semplice riconoscere, ma un decidere. L’interpretazione è attività creativa dal momento che l’interprete spesso è chiamato a ricavare deduttivamente nuovi diritti da quelli già esistenti oppure ricavarli direttamente dagli interessi da tutelare, sulla base di valutazioni di conformità o di compatibilità con i valori su cui si basa una comunità, ossia principi non scritti di diritto. Anche i diritti fondamentali della persona pongono problemi, potendo verificarsi situazioni di concorso e di conflitto tra gli stessi, ma anche con altri diritti. L’interprete è chiamato spesso a trovare il necessario contemperamento e bilanciamento sulla base dei criteri, per giungere a una situazione di equilibrio e di salvaguardia. Un ulteriore problema ermeneutico è l’individuazione del rimedio maggiormente in grado di assicurare nella situazione data il più elevato standard di protezione possibile: il che comporta “non solo una buona dose di interpretazione, ma anche di scelte assiologie e di valori tra regimi giuridici e standards di tutele attingendo al tipo e allo stile di vita della comunità nel loro reale e storico divenire è possibile pervenire a persuasivi e oggettivamente fondati criteri selettivi”. Il rapporto tra norme e principi è in continuo divenire, dovendo includere, come loro oggetto di tutela, non solo le situazioni soggettive già esistenti, ma anche e soprattutto i nuovi diritti che emergeranno dai nuovi bisogni, interessi, esigenze della realtà storico- sociale nell’evoluzione dei sistemi giuridici contemporanei.

Cfr., A. FALZEA, Introduzione alle scienze giuridiche. Il concetto di diritto, 6 ed. ampi., Giuffrè, Milano, 2008, pp.

152

385 ss., 436 ss.

Cfr., G. SILVESTRI, Verso uno ius commune europeo dei diritti fondamentali, in Il ruolo della civilistica italiana nel

153

CAPITOLO III - IL DIRITTO DI PROPRIETA’