revocatoria ex art. 67, 3 co., lett. d) l.fall.
L’impossibilità di qualificare come subordinato il finanziamento dei soci erogato per la realizzazione di un piano attestato di risanamento pare soluzione necessitata anche in considerazione della incompatibilità, del rapporto di contraddizione che sembra doversi cogliere fra l’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 2467 c.c. e l’esenzione dalla revocatoria contemplata, a seguito della riforma fallimentare, per gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione di un piano attestato.
È certo che il pagamento del credito del socio finanziatore, così come l’atto di concessione del prestito sia esentato dalla revocatoria nel successivo eventuale
367 Così ancora FERRI JR., In tema, cit., 981 ss. Da ultimo si veda sulla funzione della postergazione
legale anche VATTERMOLI, Crediti, cit., 2012.
368 V. per l’attribuzione di un simile obiettivo al piano attestato Linee guida per il finanziamento delle
imprese in crisi, II ed., 43.
369 Per uno spunto a favore di quanto si afferma nel testo v. MANDRIOLI, sub art. 67, 3 co., lett. d), in
La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, a cura di Ferro, 2011, 781, il quale ritiene che il
risanamento della situazione finanziaria dell’impresa (risultato, come più volte ripetuto, vantaggioso per i creditori) può essere perseguito e raggiunto anche mediante strumenti diversi da quelli che agiscono direttamente sulla quantità e sulle scadenze dei debiti. Fra questi anche i finanziamenti dei soci possono consentire di fronteggiare adeguatamente le passività pregresse della società, riportando l’impresa ad una armoniosa e sincronizzata contrapposizione fra flussi finanziari in entrata ed in uscita. Se ciò è vero non si vede il motivo di disincentivare, sanzionandolo, un atto funzionale a realizzare non già il pregiudizio bensì la piena soddisfazione degli interessi di quei soggetti (i creditori) che la postergazione è preposta a salvaguardare.
370 GUIOTTO, op. cit., 1036-1037, ove si afferma che “è ben vero che la natura e la portata di quest’ultimo
istituto implica, comunque, un giudizio del professionista sulla capacità dell’imprenditore di pagare i creditori che hanno accettato la ristrutturazione dei loro crediti nei nuovi termini concordati con loro, e di pagare integralmente i debiti residui, anche con le risorse così liberate”; Linee-guida per il finanziamento delle imprese in crisi, cit., par. 1.1.
fallimento, purché il pagamento possa dirsi compiuto “in esecuzione” del piano attestato di risanamento371.
La ratio dell’esenzione è comunemente individuata nella volontà di favorire le soluzioni negoziate della crisi, ovvero nella scelta del legislatore di privilegiare, nel caso qui in esame, l’interesse al salvataggio dell’impresa mediante il risanamento della sua esposizione debitoria ed il ripristino dell’equilibro finanziario, rispetto alla salvaguardia della par condicio creditorum.
Più specificamente si afferma che la regola di cui all’art. 67, 3 co., lett. d) l.fall. tutela la stabilità delle relazioni economiche instaurate dall’imprenditore, al fine di favorire la via negoziale alla soluzione della crisi d’impresa, postergando la salvaguardia dell’interesse del ceto creditorio a veder garantita l’integrità della garanzia patrimoniale offerta dal debitore372.
In ultima istanza, l’esenzione dalla revocatoria si fonda su un giudizio oggettivo di meritevolezza dell’atto373: si è detto che “il fondamento dell’esenzione va trovato….in un particolare apprezzamento della condotta di chi ha partecipato al piano ed ha corso dei rischi nella ragionevole convinzione di dare un contributo al superamento della crisi…Chi…ha mostrato di credere nel risanamento dell’impresa (ed è arrivato ad investire proprie risorse per conseguirlo) va trattato con maggiori riguardi; sempre che il predetto «investimento» sia compiuto in buona fede, e non si risolv[a] nell’ennesima speculazione ai danni della massa” 374.
Poste queste premesse, non si comprende come possa conciliarsi un simile bilanciamento dei contrapposti interessi sotteso all’esenzione dalla revocatoria in esame con la qualificazione del finanziamento da parte del socio al piano di risanamento come anomalo e con la sottoposizione del relativo credito alla sanzione della postergazione ex art. 2467 c.c. 375. Altrimenti detto: come può l’applicazione di quest’ultima ai finanziamenti dei socio al piano di risanamento non creare una discrasia rispetto alla valutazione in termini di meritevolezza e liceità del rimborso del credito da esso nascente, presupposto della sua esenzione dall’azione revocatoria fallimentare? Assoggettando i prestiti in esame alla subordinazione legale si verrebbe, infatti, a far
371 V. STANGHELLINI, Finanziamenti, cit., 1348, e 1362; COSSU, Piani attestati di risanamento e
contratti di ristrutturazione del debito. La riorganizzazione stragiudiziale della s.r.l. in crisi, in RDS,
481
372 D’AMBROSIO, Sub art. 67, cit.; MEO, I piani "di risanamento" previsti dall'art. 67, l. fall, in Giur.
comm., 2011, 30 ss.
373 PRESTI, La funzione della nuova revocatoria. Cosa è cambiato rispetto al passato, 2, relazione
presentata al convegno “Il potere dell’economia e le nuove regole del diritto fallimentare”, Abano Terme, 16-17 dicembre 2005, consultato per cortesia dell’autore, il quale aggiunge che l’atto o il pagamento comportano comunque un pregiudizio per il patrimonio del fallito o un’alterazione dell’ordine legale di priorità tra i suoi creditori; solo che questi non sono più a seguito della riforma valori assoluti bensì variabili da bilanciare con altri valori; BENEDETTI, Gratuità e onerosità delle garanzie per debiti altrui a seguito della riforma della disciplina della revocatoria fallimentare, in Giur. comm., 2010, 864 ss.; M. CAMPOBASSO, Sub art. 2467, cit., 256.
374 TERRANOVA, La nuova disciplina, cit., 54.
375 Evidenziano l’aspetto sanzionatorio della postergazione M. CAMPOBASSO, Sub art. 2467, cit., 243;
prevalere l’istanza di conservazione della garanzia patrimoniale dei creditori376 rispetto all’esigenza di incentivare la realizzazione di soluzioni extragiudiziali delle crisi d’impresa, quindi ad applicare una composizione di interessi esattamente antitetica a quella che giustifica l’esenzione da revocatoria prevista dalla disciplina concorsuale. Un simile esito risulta inaccettabile, stante la necessità di ricostruire interpretativamente l’ambito di applicazione delle norme, in modo da preservare la presunzione di coerenza dell’ordinamento377. Questo principio, infatti, impone che una regola, volta esplicitamente ad autorizzare determinati atti, non possa coesistere con un’altra che da quei medesimi atti faccia discendere una responsabilità o, comunque, l’applicazione di una sanzione, quale può essere considerata anche la postergazione legale378.
D’altronde, come già accennato, l’esigenza di tutela dei creditori rispetto al piano di risanamento e agli atti ad esso funzionali nemmeno si pone, posto che esso deve produrre, come risultato, il loro pieno soddisfacimento379. Quindi non si prospetta alcun interesse, la cui protezione giustifichi una interpretazione dell’art. 2467 antitetica rispetto al favor che il nostro ordinamento mostra verso i tentativi negoziali di risanamento dell’impresa.
28. Segue. Qualche riflessione sulla prededucibilità, sulla sua ratio e sulla sua