Trattamento dei creditori postergat

La disciplina concorsuale riformata non regola il trattamento dei creditori postergati nelle soluzioni della crisi d’impresa diverse dal fallimento. È comprensibile, perciò, che la giurisprudenza teorica e pratica risulti divisa sulla possibilità che quella categoria di creditori possa essere destinataria della proposta del debitore.

Del resto, anche in ordine alle due diverse fattispecie di finanziamenti “in funzione” ed in “esecuzione” di cui al 3 comma dell’art. 182 quater l.fall., in relazione alle quali è esplicitamente prescritta la prededucibilità, sussistono molti dubbi su come debba essere intesa tale nozione - ossia su quale sia l’effetto giuridico in ordine al soddisfacimento dei crediti postergati - nel concordato preventivo e nell’accordo di ristrutturazione dei debiti. Partendo dai finanziamenti dei soci o infragruppo non rientranti nella previsione dell’art. 182 quater, 3 co., l.fall., si contrappongono due diverse tesi in merito al trattamento da riservare ai relativi crediti nel concordato preventivo, ossia sull’ammissibilità di un piano che contempli la corresponsione a loro favore di una percentuale (ancorchè minima), qualora i creditori chirografari non risultino soddisfatti integralmente.

La prima di esse nega la legittimità di una simile eventualità, partendo da un duplice presupposto: a) i soci finanziatori non possono essere soddisfatti attraverso il piano concordatario, poiché la postergazione ex lege escluderebbe dal concorso i relativi crediti1_{; b) l’essenza della postergazione deve essere colta, da un punto di vista} sostanziale, nel costituire un “antiprivilegio” rispetto ai creditori chirografari.

A quest’ultimo proposito, tanto le cause legittime di prelazione, quanto la postergazione vengono accomunate in quanto influiscono sull’ordine dei pagamenti.

Le prime assolvono la funzione di “separare” una parte del patrimonio del debitore, rispetto alla quale il creditore “privilegiato” ha diritto di soddisfarsi prima degli altri. Analogamente, i crediti chirografari vanterebbero, rispetto ai postergati, un “privilegio” nel senso appena specificato, esteso su tutti i beni - mobili, immobili ed immateriali - ed i diritti compresi nel patrimonio del debitore comune2_.

Sulla base di questa premessa, si conclude che, pur suddividendo in classi i creditori, non è comunque possibile alterare, a maggioranza, l’ordine dei pagamenti imposto dalla postergazione assoluta, essendo tale esito precluso dall’applicazione estensiva alla fattispecie in discussione degli artt. 124, co. 3 e 160, co. 2 (rispettivamente per il

1 _{Trib. Firenze, 26 aprile 2010, in ilcaso.it; PANZANI, Creditori privilegiati, creditori chirografari e}

classi nel concordato preventivo, in La crisi d’impresa, a cura di Di Marzio, Padova, 2010, 347 ss.

2 _{VATTERMOLI, Crediti, cit., 414 ove ant. 132 ampi riferimenti; GUIZZI, Il fallimento, cit., 292;}

TERRANOVA, sub art. 2467, cit., 1464; PRESTI, I crediti, cit., 936; G.F.CAMPOBASSO, I prestiti postergati nel diritto italiano, in Giur. comm., 1983, I, 136 ss.; MACAGNO, Creditori postergati, cit., 1435.

concordato fallimentare e per quello preventivo), riguardanti la disciplina del rapporto fra privilegiati e chirografari3_.

Altra parte - invero significativa - degli interpreti sostiene, al contrario, la legittimità della proposta che annoveri fra i creditori concorrenti anche quelli sottoposti alla postergazione, nonostante non sia prevista la soddisfazione integrale dei chirografari. Questa opinione valorizza la non assimilabilità della postergazione alle ipotesi di privilegio o di garanzia4_{, così pervenendo alla conclusione per cui “non appare} comunque propriamente agevole attribuire alla manifestazione di autonomia concordataria che quel «privilegio» sovverta riconoscendo ai soci finanziatori un accesso

3 _{Salvo il caso dell’apporto di nuova finanza ad opera dei terzi e l’esistenza di un surplus concordatario.}

Per i sostenitori di tale tesi - probabilmente maggioritaria - v. fra i molti Presti, I crediti, 936; VATTERMOLI, Crediti, cit., 416, ove a nt. 138 ult. riferimenti; M. CAMPOBASSO, Sub art. 2467, cit., 260;

PANZANI, Classi, cit., 806, SCIUTO, La classificazione delle classi e alterabilità delle gradazioni legislative, in Fallimento, 2009, 9 ss.; PALUCHOWSKI, I poteri del tribunale in sede di ammissione e nel

corso della procedura di concordato preventivo, in Dir. fall., 2006, 595; GALLETTI, Classi obbligatorie? No, grazie!, in Giur. comm., 2010, 354; GUIZZI, Il fallimento, cit., 292; i riferimenti indicati in M. ROSSI, Postergazione, cit., (che pure avversa questa tesi) 21 nt. 54; da ultimo

STANGHELLINI, Il concordato con continuità aziendale, in Società, banche, crisi d’impresa, diretto da

M. Campobasso–Cariello-Di Cataldo-Guerrera-Sciarrone Alibrandi, Torino, 2014, 3236, sulla scorta della Cass., 8 giugno 2012, n. 9373, in Fallimento, 2012, 1409. Sia consentito rilevare, tuttavia, che il principio che l’autore da ultimo citato ricava dalla recente pronuncia della Suprema Corte, che non si occupa specificamente del rapporto chirografari/postergati, dà per scontato che questo rapporto rientri nella previsione dell’art. 160, 2 co., l.fall., assunto che, tuttavia, come si dirà nel testo è tutt’altro che pacifico. In giurisprudenza v. anche Trib. Firenze 26 aprile 2010, cit.; Trib. Messina, 30 dicembre 2005 (con nota adesiva di CAGNASSO, “Nuovo” concordato preventivo, suddivisione in classi dei creditori e soci finanziatori di società a responsabilità limitata, in Giur. it., 2006, 1637 ss.) e 4 marzo 2009, cit.;

Trib. Treviso, 11 febbraio 2009, decr. in Fallimento, 2009, 1439. Per una panoramica generale sull’argomento v. anche VELLA, Postergazione, cit., 69 ss. In generale affermano che in caso di

alterazione dell’ordine delle cause legittime di prelazione il tribunale deve negare l’ammissione al concordato preventivo e ogni creditore è legittimato a proporre l’opposizione App. Torino, 14 ottobre 2010, in Fallimento, 2011, 349 e PRESTI, I crediti, cit., 935 nt. 54.

4 _{V. in particolare MAUGERI, Sul regime , cit., 826 ss.; M. ROSSI, Postergazione, cit., 22; NIGRO-}

VATTTERMOLI, Diritto, cit., 382 i quali pur negando che tanto i chirografari quanto i postergati vantino

cause legittime di prelazione ed escludendo, perciò, che l’eventuale trattamento economico riservato ai secondi nel concordato in difetto dell’integrale pagamento dei primi possa costituire un’alterazione dell’ordine delle cause di prelazione in senso tecnico, concludono poi per l’adesione alla prima tesi esposta nel testo, ritenendo prevalente il piano sostanziale su quello formale; da ultimo Ambrosini, Il concordato, cit., 203, il quale (con ciò ponendosi in antitesi a quanto sostenuto da Vattermoli (v. sopra)) nega che il divieto di alterare, mediante la formazione delle classi, l’ordine delle cause legittime di prelazione trasponga nel nostro ordinamento l’absolute priority rule nordamericana (per riferimenti alla quale v. AMBROSINI, op. ult. cit., 203 nt. 7), posto che secondo l’autore tale divieto non impone come

la regola USA di non pagare i creditori di rango inferiore finchè non siano stati integralmente soddisfatti quelli di rango poziore, bensì semplicemente che questi ultimi non vengano trattati in maniera deteriore rispetto ai primi (v. AMBROSINI, op. ult. cit., 203, nt. 8, per ulteriori riferimenti alla dottrina che sostiene

la tesi maggiormente permissiva in ordine al trattamento concordatario dei postergati); DENTAMARO,

al plusvalore creato dal piano anche se gli altri creditori non siano interamente soddisfatti il significato di una «alterazione» delle cause legittime di prelazione”5_.

La tesi ricava comunque da tale divieto (ex art. 124, 3 co e 160, 2 co., l.fall.) un limite al contenuto della proposta, che consisterebbe, però, non nella preclusione secca di offrire una percentuale ai postergati in mancanza del soddisfacimento integrale dei chirografari, ma nell’escludere la possibilità di assegnare ai creditori sotto-ordinati una percentuale eguale o superiore a quella prevista per i crediti di grado poziore, secondo l’ordine delle cause legittime di prelazione6_.