Capitolo II 1 Il voto dei finanziatori soci.
7. Qualche breve considerazione di diritto comparato e le novità introdotte dal d.l 83/
Parte della dottrina sostiene l’incondizionata applicabilità - salvo diversa previsione dello statuto e salvi alcune limitate eccezioni - del nuovo art. 152, 2 co., l.fall. (richiamato dal 161 l.fall.) 85.
Evidentemente l’accoglimento di una simile tesi smentirebbe la necessità dell’intervento dei soci di s.r.l. nella “struttura del processo decisionale” relativo alla formulazione della proposta e del relativo piano86 in molti dei casi considerati nel § precedente, come quando il concordato venga utilizzato quale strumento idoneo a programmare una riorganizzazione societaria consistente in una nuova regolamentazione dei rapporti (partecipativi, contrattuali, obbligatori e proprietari), ovvero in operazioni straordinarie o idonee comunque a determinare come effetto una rilevante modificazione dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci. Il che comporterebbe anche il venir meno, a cascata, della duplice posizione dei soci di proponenti e concorrenti all’approvazione della proposta concordataria e la conseguente riferibilità ad essi, per questa ragione, di un conflitto di interessi.
83 ZANARONE, Della società, cit., 1127 che richiama i rilievi della relazione illustrativa al d.lgs. 6/2003
relativi all’art. 2476, 7 co., c.c; M.CAMPOBASSO, Sub art. 2467, cit., 262, ove il rilievo per cui far votare i soci significa che la sorte della proposta concordataria può essere condeterminata da soggetti “non estranei alle cause del dissesto”; BACCETTI, Postergazione, cit., 812, trattando dell’art. 2467 c.c.
84 Tale idea costituisce il fondamento delle nuove discipline sulla posizione die soci nelle procedure di
crisi che sono state introdotte recentemente in tutti i paesi europei più evoluti (v. in Germania l’ESUG che ha novellato l’InsO, in Francia la loi Macron che ha novellato il code de commerce, in Spagna le nuove previsione relative al concurso culpable dei soci nella Ley concursal, in Italia gli artt. 163, 5 co e 185, 6 co. introdotti dal d.l. 83/2015 e il principio di cui all’art. 6, co. 2, lett. c) della bozza Rordorf). L’idea è cioè quella per cui i soci non possano più pretendere di esercitare un potere determinante le sorti del processo di ristrutturazione della società in crisi, nel quale l’interesse preminente è quello dei creditori ai quali quindi viene riconosciuto il potere di imporre soluzioni che incidono anche sulle partecipazioni sociali contro la volontà dei loro titolari. Per ampi riferimenti alla dottrina tedesca v. VON SPEE, op. cit. e per ulteriori approfondimenti si rinvia ad un ulteriore lavoro in fase di preparazione.
85 V. sopra in nt. 478.
Chiaramente la soluzione di una questione così complicata non può essere esaurita nell’ambito di questo lavoro, stante la necessità di risolverla “sulla base di argomentazioni di ordine sistematico e teleologico ben più complesse di quella meramente esegetica” 87.
Pare però possibile trarre uno spunto al riguardo dalla novella del 2012 che ha interessato l’Insolvenzordnung tedesco: la Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (c.d. ESUG), che ha senza dubbio ispirato anche la soluzione adottata dal nostro legislatore rispetto al problema della incidenza del concordato sulle partecipazioni sociali. Il che consente di ricavare dalla letteratura tedesca considerazioni significative anche per quanto concerne l’ordinamento italiano.
Lo scopo che ha ispirato la novella tedesca è quello di consentire all’Insolvenzplan di regolare in modo vincolante tutte quelle operazioni che possono essere funzionali al risanamento dell’impresa in crisi, fra le quali soprattutto quelle incidenti sulla Kapitalstruktur e sulla Rechtstellung der Anteilseigner della società debitrice (v. § 225a InsO).
Per rendere possibile un simile risultato, che fino alla novella era unanimamente considerato come non consentito dal diritto concorsuale previgente88, essendo richiesto per il compimento di quelle operazioni il necessario intervento dei soci nelle forme previste e disciplinate dal diritto societario sostanziale (per es. la deliberazione assembleare per compiere operazioni di aumento o diminuzione del capitale sociale) 89, l’ESUG ha trasportato la manifestazione di volontà dei soci all’interno del Planverfahren, così da realizzare in esso una concentrazione della Willensbildung di tutti gli stakeholder incisi dall’insolvenza come anche dal risanamento90.
Volendo trarre qualche indicazione dalla nuova disciplina tedesca, essa appare abolire la rigorosa separazione fra insolvency law e corporate law tedesca91: il piano di ristrutturazione assurge a titolo giuridico di tutte quelle operazioni disciplinate dalla seconda, che diventano realizzabili senza la necessaria attivazione dei processi decisionali in essa contemplati, bensì comprendendo i soci fra i soggetti che, ripartiti in classi, partecipano all’ approvazione del progetto di riorganizzazione92.
87 GUERRERA, Le competenze, cit., 79.
88 V. per ampie citazioni MADAUS, Keine reorganisation ohne die Gesellschafter - von den Grenzen
der Gläubigermacht in Der Insolvenz, ZGR, 2011, 750 nt. 1; VON SPEE, op. cit., 2 ss.
89 V. MADAUS, op. cit., 750 il quale afferma che la “willensbildung” dei soci “derzeit neben dem
Insolvenzverfahren stattfindet”. Ampiamente sul punto anche VON SPEE, op. cit., 89 ss.
90 Sul fondamento della necessità di includere la volontà dei soci nella procedura di riorganizzazione
derivante dai principi fissati di §§ 9 e 14 GG e dal § 25, abs. 1 della seconda direttiva 77/91/EWG, v. MADAUS, op. cit., 760 ss. e ID, Insolvenzplan, Tübingen, 2011, 595 ss. Riassuntivamente l’autore
afferma che “la diffusa idea che ai creditori concorrenti spetti non solo il patrimonio del debitore, ma anche la stessa soggettività giuridica della società debitrice incluso i diritti dei soci, non trova fondamento né nel diritto costituzionale né in quello europeo”. Analogamente anche VON SPEE, op. cit.,
103 ss. la quale afferma che l’obiettivo fondamentale perseguito dal legislatore dell’ESUG è stato quello di eliminare il Blockademacht der Gesellschafter im gerichtlichen Reorganisationsverfahren.
91 Sulla quale v. VON SPEE, op. cit., 91 ss.
92 Si noti che la scelta normativa compiuta dal legislatore tedesco ha avuto come fondamentale modello
La disciplina tedesca indica, quindi, che per consentire operazioni societarie che incidono sulla posizione giuridica dei soci (Anteils- und Mitgliedschaftsrecht der Gesellschafter) senza l’intervento dell’assemblea è stato necessario uno specifico intervento normativo, che ha reso i soci destinatari, al pari dei creditori, dell’Insolvenzplan, ammettendoli a votare per la sua approvazione e così trasferendo la loro decisione sulle operazioni menzionate dall’ambito del diritto societario sostanziale - che doveva necessariamente trovare applicazione anteriormente all’ESUG, nonostante l’operazione fosse prevista nel piano - alla procedura di riorganizzazione.
Ciò consente di desumere che in mancanza del coinvolgimento dei soci nel Planverfahren, sarebbe rimasta ferma l’indefettibilità della decisione sull’operazione dei soci, secondo la disciplina sostanziale.
Siccome nel nostro ordinamento mancava fino al d.l. 83/2015 una disciplina analoga, che rispondesse alle medesime esigenze, appariva plausibile concludere che, in base al diritto previgente la novella, le operazioni che si possono sinteticamente definire di ristrutturazione societaria rimanessero assoggettate alle regole del processo decisionale fissate dal diritto societario sostanziale. Pena, altrimenti, il rischio di vedere totalmente sacrificata l’autonomia della società - vale a dire la sua libertà d’iniziativa, il suo assetto organizzativo e anche proprietario - in conseguenza dell’alterazione e dell’esproprio delle partecipazioni dei soci93.
Tali considerazioni appaiono, però, suscettibili di essere riesaminate alla luce della possibilità prevista nell’art. 163, 5 co., l.fall. - introdotto dal d.l. 83/2015 - di prevedere nella proposta concorrente di concordato presentata dai creditori un aumento di capitale della società con esclusione o limitazione del diritto di voto; oltre che del meccanismo coattivo di attuazione delle previsioni del piano concordatario, applicabile anche a quella ipotesi, previsto all’art. 185, 5 e 6 co. l.fall. 94.
Il combinato disposto delle due norme può essere interpretato come introduzione nel nostro ordinamento di un meccanismo che consente di assumere nelle forme richieste per l’approvazione della proposta di concordato una decisione suscettibile di incidere sulla partecipazione dei soci, senza il loro consenso e senza il rispetto delle modalità di approvazione prescritte dal diritto societario sostanziale. Il che potrebbe costituire lo
partecipazioni e sui diritti partecipativi dei soci. V. RegE Esug, BTDrucks 17/5712, s.18; VON SPEE,
op. cit., 3 e nt. 20.
93 V. infatti GUERRERA, Le competenze, cit., 67, il quale afferma che il valore preminente della tutela
dei creditori, e le competenze attribuite dalla legge agli organi operanti nelle procedure d’insolvenza o di crisi ad esso funzionali non dovrebbero mai trasmodare in un potere di “riorganizzare” la società e di redistribuire le partecipazioni, dovendosi rispettare una rigida separazione tra la sfera patrimoniale e quella organizzativa; D’ATTORRE, I concordati, cit., 97-98 ove si afferma in relazione alla questione
trattata nel testo: “Possibilità ammessa in altri ordinamenti, ma sulla base di un’espressa previsione normativa, che risulta assente nell’ordinamento italiano e che non può essere superata in via interpretativa”. In senso contrario v., però, come già detto, FERRI JR., Insolvenza e crisi dell’impresa organizzata in forma societaria, in Fortunato-Giannelli- Guerrera- Perrino (a cura di) 40 ss.; ID La struttura finanziaria, cit., 477 ss.
spunto per rivedere quanto finora rilevato circa la permanente competenza dei soci, ai sensi del diritto sostanziale, a decidere operazioni comprese nel piano concordatario95. La questione è estremamente complessa e non può essere qui compiutamente indagata. Tuttavia, si può osservare, intanto, che l’art. 163, 5 co., l.fall. menziona espressamente solo l’operazione di aumento di capitale, rimanendo, quindi, incerto che il principio da essa desumibile possa essere esteso ad altre operazioni che incidono sulla posizione giuridica dei soci96. Si tratta quindi di comprendere se la prescrizione - dotata di una carica innovativa dirompente e che, proprio perciò, potrebbe qualificarsi come eccezionale -, espressamente riferita dalla novella alla sola operazione di aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, possa essere estesa ad altre operazioni che, ai sensi del diritto sostanziale, richiedono il consenso dei soci.
Se si rispondesse al quesito in senso negativo, le considerazioni sopra svolte rimarrebbero largamente valide.
Anche se si deve riconoscere che le prime interpretazioni desumono dagli artt. 163, 5 co. e 185, 5 e 6 co., l.fall. la possibilità di incidere sulle partecipazioni sociali e di compiere operazioni che modificano la struttura organizzativa della società senza il consenso dei soci anche in relazione ad operazioni societarie diverse ed ulteriori dall’aumento del capitale97.
Se si condivide questa impostazione, troverebbe conferma, a seguito della novella, l’opinione di chi, già anteriormente, ha sostenuto la possibilità di attribuire agli amministratori una competenza relativa alla proposizione di un piano avente qualsivoglia contenuto, escludendo la rilevanza dell’intervento di altri organi societari98. E verrebbe meno la configurabilità di ipotesi nelle quali i soci assumono la posizione sostanziale di proponenti il concordato, come tali portatori di un interesse conflittuale rispetto a quello di coloro che devono accettare la proposta e, pertanto, da escludere dal voto.
Ciò nonostante, i rilievi sopra effettuati non paiono perdere totalmente di interesse, in primo luogo perché occorre verificare come si concilino le nuove indicazioni emergenti dalla disciplina concorsuale con le regole di diritto sostanziale dettate per le s.r.l., soprattutto con quelle che paiono concorrere ad individuarne i tratti tipologici99. Ed, inoltre, perché il d.l. 83/2015, introducendo la possibilità di formulare proposte concorrenti con quella del debitore all’art. 163, 4 co., l.fall., sembrerebbe ammettere anche una proposta concordataria proveniente dai soci finanziatori, che rappresentino la soglia quantitativa ivi prescritta, i quali, per quanto attiene al rapporto instaurato a seguito del prestito, sono da qualificare creditori a tutti gli effetti.
95 La nuova norma sembra avallare l’opinione precedentemente espressa da Ferri jr in prec. 96 Più estesa è la previsione contenuta nella bozza Rordorf.
97 V. massime notarili sul d.l. 83/2015 dei distretti riuniti di Firenze, Prato, Pistoia. 98 FERRI JR., Soci e creditori nella struttura finanziaria della società in crisi , in Diritto societario e crisi
d’impresa, cit., 101 ss.
99 La questione non può essere affrontata in questo lavoro. Se ne rinvia l’approfondimento in un saggio
In tale eventualità si ripropone il problema della presenza di soggetti che rivestono la duplice posizione di proponenti e – teoricamente – votanti il concordato e la necessità di ovviarvi, in applicazione dei principi generali, con la loro esclusione dal voto100. Del resto la possibile configurabilità di un conflitto di interessi dei soci in quanto tali nel concordato sembra emergere anche da un’ulteriore rilievo attinente la recentissima novella.
A differenza di quanto previsto in altri ordinamenti101, il d.l. 83/2015 non ha ammesso i soci a partecipare all’approvazione della proposta di concordato; scelta probabilmente dovuta alla presunzione che, nel caso in cui il piano contempli un aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione, essi sono portatori di un interesse disomogeneo a quello degli ordinari creditori102.
In altri termini, i nuovi contenuti – consistenti, stando alla lettera dell’art. 163, 5 co., l.fall. in un aumento di capitale con eventuale esclusione del diritto di opzione, ma che possono verosimilmente consistere anche in provvedimenti diversi, comunque incidenti sull’organizzazione societaria – che possono divenire oggetto del piano concordatario forniscono un ulteriore fondamento alla tesi, qui sostenuta, secondo la quale i soci (eventualmente anche creditori della società) non possono concorrere alla formazione delle maggioranze necessarie all’approvazione del concordato perché portatori, in quanto tali, di un interesse disomogeneo rispetto a quello dei creditori.
100 Si noti che non vale obiettare alla tesi sostenuta nel testo che a seguito del d.l. 83/2015 il nuovo art.
163, 6 co. l.fall. ammette al voto i creditori dai quali provenga una proposta concorrente, previsione che sembrerebbe contraddire il principio generale per cui colui che avanza una proposta non può anche partecipare alla sua votazione (v. al riguardo sopra alla nt. 453). Dalla nuova previsione non può essere ricavata un’indicazione generale suscettibile di acquisire una rilevanza sistematica perché giudicata come ipotesi nella quale, ancora una volta, “viene ripudiato un principio sacrosanto, quello del divieto di agire in conflitto di interessi, che nel nostro ordinamento stenta a decollare ovunque” (FABIANI, L’ipertrofica legislazione concorsuale fra nostalgie e incerte contaminazioni ideologiche, in ilcaso.it,
2015, 12; seguito da AMBROSINI, Il diritto della crisi d’impresa nella legge n. 132 del 2015 e nelle prospettive di riforma, in il caso.it, 30). Interessanti riguardo alla legittimazione al voto del creditore
che avanzi una proposta concorrente anche le osservazioni di BOZZA, Le proposte e le offerte concorrenti, in Fallimento e società, 62, il quale intanto riconosce trattarsi di un’ipotesi legale di
conflitto di interessi, sottolineandone l’incoerenza sistematica con la disciplina delle esclusioni dal voto sulla proposta concordataria (in tal modo implicitamente confermando quanto si sostiene nel testo). D’altro canto giustifica tale scelta del legislatore come un compromesso che, a fronte di una evidente situazione di conflitto di interessi, ha dovuto far fronte all’impossibilità di “sterilizzare la posizione di chi sia, o sia divenuto per acquisti, titolare di almeno il dieci per cento dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi dell'articolo 161, secondo comma ed abbia investito capitali per legittimarsi alla proposizione di una proposta alternativa, anche perché se il nuovo proponente che sia titolare della maggioranza dei crediti non potesse votare, la sua proposta sarebbe automaticamente destinata all’insuccesso; e se anche il suo credito fosse espunto dal computo delle maggioranze, l’approvazione della sua proposta sarebbe rimessa alla minoranza dei creditori.
101 Nell’ordinamento tedesco ed in quello USA i soci sono classati obbligatoriamente e concorrono
insieme ai creditori all’approvazione della soluzione concordata della crisi. Ma ciò si spiega perché la disciplina la vigente consente di neutralizzare il conflitto di interesse soci/creditori attraverso strumenti diversi dall’esclusione dei primi dal voto. Sul punto v. infra.
Comunque, al fine di dimostrare l’esistenza di una disomogeneità di interessi fra soci- finanziatori e creditori terzi della società rispetto all’approvazione del concordato sussistono argomenti ulteriori a quello che la novella sembra mettere in discussione, per cui le conclusioni che di seguito si trarranno da quel presupposto non paiono esserne inficiate.
8. La coerenza della giustificazione proposta per l’esclusione dal voto della frazione