Capitolo II 1 Il voto dei finanziatori soci.
4. Regola di maggioranza e principio dell’autonomia privata nel concordato.
La riforma delle procedure concorsuali sembra aver impresso un’impronta negoziale al nuovo concordato preventivo25. Partendo da tale assunto26, la dottrina si è trovata di fronte alla necessità di dover giustificare l’operatività del principio maggioritario rispetto all’approvazione della proposta di concordato, ossia di spiegare perché, a seguito del raggiungimento delle maggioranze legislativamente prescritte, i creditori assenti e dissenzienti possano essere vincolati da un negozio che ha l’effetto di espropriarli in parte dei propri crediti.
Al riguardo, si riconosce che “la regola solenne della non eteronomia” – ossia della intangibilità della sfera giuridica di ciascuno da parte della volontà altrui, espressione
25 Così D’ALESSANDRO, Il “nuovo” concordato fallimentare, in Giur comm., 2008, 1, 353; GALGANO,
La forza del numero e la legge della ragione, Bologna, 2008, 206; FABIANI, Contratto e processo nel concordato fallimentare, Torino, 2009, 121 ss.; AMBROSINI, Il concordato preventivo e gli accordi di
ristrutturazione dei debiti, Padova, 2008, 3, che parla di decisa virata verso il contrattualismo;
STANGHELLINI, Sub art. 124, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da Jorio-Fabiani, II, Bologna, 2007, 1950, il quale dà atto che l’ago della bilancia si è spostato verso l’assetto privatistico, ma avverte anche che il tema deve essere affrontato con estrema prudenza; SCIUTO, La classificazione dei creditori nel concordato preventivo, in Giur. comm., 2007, I 566 ss.; DI MARZIO, “Contratto” e “deliberazione”
nella gestione della crisi d’impresa, a cura di Di Marzio-Macario, in Autonomia negoziale e crisi d’impresa, Milano, 2010, 73; A.PATTI, Il sindacato, cit., 318; contra GUERRERA, Il concordato fallimentare nella riforma: novità, problemi prospettive, anche alla lue del “decreto correttivo”, in Dir. fall., 2007, I, 815 ss.; GALLETTI, Il nuovo concordato preventivo: contenuto del piano e sindacato del giudice, in Giur. comm., 2006, 1, 908; in tal senso, pur problematizzando la conclusione, Cass. 15
settembre 2011, n. 18864, consultabile in ilfallimentarista.it.
Si noti che un supplemento di riflessione sulla questione è imposto dalla recentissima riforma della legge fallimentare compiuta con il d.l. 83/2015, il quale prevedendo la possibilità di proposte concorrenti avanzate dai creditori e dunque relega in un ruolo marginale il debitore. Si potrebbe comunque continuare a configurare il concordato, nella nuova ipotesi, come un contratto fra i proponenti e la massa, mutando a seguito della riforma i soggetti coinvolti, ma non la struttura giuridica (D’ATTORRE, Le proposte di concordato preventivo concorrenti, in Fallimento, 2015, 1163, ove anche
l’esposizione dei dubbi che la natura contrattuale del concordato, per ipotesi sussistente anche in caso di proposta concorrente, solleva rispetto alla disposizione di beni altrui (del debitore) che l’accordo così concluso realizza). La novella non incide sul ragionamento che si compie nel testo.
26 Anteriormente alla riforma, invece, l’effetto (espropriativo) vincolante del concordato poteva trovare
giustificazione – coerentemente con una visione pubblicistica della procedura concorsuale - nella sentenza di omologazione, avente natura di giudicato (art. 184 l. fall. previg.). V. sul punto SACCHI, Il
principio di maggioranza nel concordato e nell’amministrazione controllata, Milano, 1984, 319 ss. e
387 ss., che giunge alla conclusione della non riconducibilità del principio maggioritario operante nel concordato all’ambito privatistico (ossia al quadro concettuale delle “autorità private” su cui per primo BIANCA, Le autorità private, Napoli, 1977, passim) proprio in forza dell’esistenza di un fenomeno di
eterotutela dell’interesse dei creditori per mezzo della sentenza di omologazione. A seguito della riforma lo stesso SACCHI sembra aver mutato opinione in Concordato preventivo, conflitti di interessi fra creditori e sindacato dell’Autorità giudiziaria, in Fallimento, 2009, 30); e v. anche FABIANI, Contratto, cit., 179. Anche rispetto alla disciplina riformata del concordato preventivo alcuni autori
del principio di autonomia privata27, che trova riconoscimento e garanzia nell’art. 3 Cost. 28, può subire delle eccezioni in caso di applicazione del principio maggioritario, purché essa abbia luogo in situazioni di “comunione di interessi” (Interessengemainschaft) 29. Detto altrimenti: Il principio maggioritario, che regge la votazione dei creditori sulla proposta di concordato, è riconducibile ai principi del diritto dei contratti - ed è quindi giustificabile nella prospettiva giusprivatistica che caratterizza la nuova disciplina del concordato -, in quanto esso operi in presenza di interessi omogenei fra i votanti30.
Tuttavia, “il trittico autonomia privata - principio di maggioranza - comunione di interessi si spezza quando un creditore è portatore di un interesse proprio, in conflitto con l'interesse comune, perché la mancata omogeneità delle posizioni dei votanti rompe la comunione di interessi e, per l'effetto, priva il principio di maggioranza della propria legittimazione a derogare alla regola della intangibilità dell'autonomia privata. Ne consegue la necessità, a pena di una lesione delle norme costituzionali, di predisporre strumenti che consentano di «immunizzare» la posizione del creditore che sia portatore di un interesse in conflitto, condizione necessaria per consentire la perdurante vigenza del principio di maggioranza nel concordato preventivo e nel concordato fallimentare” 31.
27 D’ALESSANDRO, Sui poteri della maggioranza del ceto creditorio e su alcuni loro limiti, in
Fallimento, 1990, 189, il quale individua il referente normativo di tale principio nella “forma parziale
e impropria dell’art. 1372 c.c.”; ROPPO, Il contratto, in Digesto delle discipline privatistiche, IV, Torino,
1989, 86; SACCHI, op. ult. cit., 65; D’ATTORRE, Il voto nei concordati ed il conflitto d’interessi fra i creditori, in Fallimento, 2012, 762 ove ult. riferimenti. V. anche, per la ricostruzione di teoria generale
della deliberazione a maggioranza BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, 1994, 261 ss.,
il quale afferma che la delibera maggioritaria non è giustificabile di per sé in quanto assertiva di un interesse maggioritario e individuale sull’altro minoritario, “giacchè, fra interessi individuali, l’uno vale l’altro”.
28 Per più ampi riferimenti alla letteratura in materia e con specifico riferimento alla nuova disciplina
dell’approvazione del concordato si rinvia a D’ATTORRE, Il conflitto d'interessi fra creditori nei concordati, in Giur. comm., 2010, 392 ss. nt. 36 e ID., I concordati, cit., 176, nt. 86.
29 V. gli autori cit. alla nt. precedente e successiva oltre a DI MARZIO, Introduzione al concordato
preventivo, in Trattato delle procedure concorsuali, diretto da Ghia-Piccinini-Severini, Torino, 2010,
244 ss.; SERRA, Unanimità e maggioranza nelle società di persone, Milano, 1980, 65; MIGNOLI, Le
assemblee speciali, Milano, 1960, 157; D’ALESSANDRO, La crisi delle procedure concorsuali e le linee della riforma, in Giust. civ., 2006, II, 336 e 341; GALGANO, La forza, cit., 204; D’ATTORRE, I concordati, cit., 177 e nt. 89.
30 SACCHI, Il conflitto, cit., 3136.
31 SACCHI, op. ult. cit., 3138 ss.; sulla rilevanza del conflitto di interessi, oltre agli autori cit. da D’Attore,
si veda anche, da ultimo, FABIANI, La ricerca, cit., 298 ss. In senso contrario al rilievo dell’istituto del
conflitto di interessi rispetto alla problematica del trattamento dei creditori postergati quanto al loro diritto di voto sulla proposta di concordato si pronuncia anche M. ROSSI, Postergazione, cit., 46, secondo cui “la selezione dei crediti da ammettere al voto sulla base degli interessi che sarebbero tipicamente propri, oltre che necessariamente comuni, non sembra autorizzata dal tenore delle disposizioni…le quali, al contrario, ammettono in generale tutti i crediti a parteciparvi, salvi i casi contestualmente disciplinati”.
Siffatta conclusione, in verità, è avversata da una recente pronuncia della Cassazione32, la quale afferma in modo inequivoco che il problema del conflitto di interessi nel contesto del concordato, ed in particolare, nell’ambito della votazione della proposta da parte dei creditori, non esiste. Ma questa non sembra poter essere considerata un’obiezione decisiva al ragionamento che si sta sviluppando: quanto afferma la Suprema Corte poteva ritenersi coerente con la disciplina previgente, in cui la tutela dei creditori di minoranza era comunque demandata all’esame di merito del tribunale; ora che invece il giudizio di convenienza sulla proposta è interamente rimesso alla valutazione dei creditori, espressa tramite il voto, “il conflitto di interessi dei votanti assurge a questione centrale per il corretto funzionamento degli istituti concordatari”, sebbene i giudici non sembrino esserne pienamente consapevoli33.
Se si ammette, allora, che l’istituto del conflitto di interessi rilevi in generale anche in ambito concorsuale, per verificare se esso sia capace di spiegare l’esclusione dal voto qui esaminata occorre compiere due ulteriori passaggi preliminari: a) stabilire che cosa si intenda per comunione di interessi e b) quali siano i confini applicativi della situazione opposta di conflitto di interessi.
Il nucleo centrale della prima nozione viene individuato nel fatto che ogni singolo votante “esprim[e] una volontà diretta al perseguimento di un interesse comune a coloro che si trovano, all’interno del gruppo, nella medesima posizione” 34. Corollario necessario della Interessengemainschaft è, dunque, l’omogeneità delle posizioni dei partecipanti ad una collettività35.
Quanto alla questione, speculare rispetto alla precedente, relativa all’individuazione in concreto della situazione di conflitto d'interessi tra creditori, si è pervenuti, proprio con
32 Cass. 10 febbraio 2011, n. 3274, consultabile su ilcaso.it. Ma in senso fortemente critico contro la
sentenza si esprime da ultimo SACCHI, op. ult. cit., 3148 ss.
33 M.CAMPOBASSO, Sub art. 2467, cit., 262; conf. SACCHI, Relazione al convegno in ricordo di Franco
Bonelli, Genova, 15/01/2016. Il punto, a commento della cit. sentenza, è ampiamente sviluppato in
FABIANI, La ricerca, cit., 298 ss., il quale perentoriamente afferma che “ad un sistema che oggi rifiuta
l'officiosità e marginalizza la centralità dell'azione revocatoria fallimentare, debbono corrispondere soluzioni rimediali efficienti e queste non possono che muoversi sul piano della tutela risarcitoria e sul piano del rispetto delle garanzie importabili dal diritto dei contratti; cioè i principi di buona fede, di effettività del consenso e, proprio, di reazioni ai conflitti di interesse”. L’autore, infatti, ipotizzando che sia corretta l’opinione espressa dalla Suprema Corte, trae la conseguenza - considerata inevitabile - della necessità di reintrodurre, per giustificare la prevalenza della maggioranza sul singolo creditore nel concordato, quella tutela giudiziale che, secondo i più, invece, la riforma ha inteso eliminare (v. infatti gli autori cit. lì a nt. 77). Si deve aggiungere anche che la tesi della Cassazione appare destinata ad essere superata perché la bozza di legge delega Rordorf prevede all’art. 6, co. 1 lett. h) l’introduzione di una disciplina del conflitto di interessi nell’ambito della votazione della proposta, anche del terzo, di concordato.
34 FABIANI, Contratto, cit., 175.
35 In merito all’individuazione di tale elemento rispetto alla massa dei creditori nel concordato sono
state avanzate, però, opinioni estremamente variegate. Fra i molti v. STANGHELLINI,Creditori “forti” e governo della crisi d’impresa nelle nuove procedure concorsuali, in Fallimento, 2006, 381; PRESTI,
Rigore è quando arbitro fischia?, in Fallimento, 2009, 28; DI MARZIO, Introduzione, cit.,, 244; FABIANI, Contratto, cit., 177; ABETE, Il ruolo del giudice ed il principio maggioritario nel novello concordato preventivo: brevi note, in Fallimento, 2008, 258; D’ATTORRE, Il conflitto, passim; e sia consentito rinviare anche a BENEDETTI, Il trattamento, cit., 1044 ss.
specifico riferimento al voto sulla proposta di concordato alle seguenti, condivisibili, conclusioni:
- l'interesse particolare del creditore deve avere carattere obiettivo e non può identificarsi in un mero atteggiamento psicologico;
- certamente sussiste un interesse personale del votante quando esso assuma la posizione di controparte del fallimento o della massa dei creditori, realizzandosi in questo caso una situazione di incompatibilità assoluta tra la realizzazione del suo interesse personale e l'interesse comune di tutti i creditori36. Il medesimo scenario si delinea, inoltre, quando il creditore è portatore, per conto proprio o di terzi, di un interesse ad un vantaggio particolare da conseguirsi mediante il concordato, non condiviso dagli altri creditori e fondato non già sulla partecipazione al concorso, quanto su una situazione esterna. Questo interesse deve essere valutato in concreto, in relazione alla specifica proposta di concordato, deve essere preesistente rispetto alla proposta e può consistere non solo in un incremento di utilità, ma anche nel tentativo di riuscire ad evitare un sacrificio; - devono ritenersi rilevanti anche i casi di incompatibilità relativa fra interessi, cioè situazioni nelle quali due interessi potrebbero in concreto risultare compatibili37. - quanto al trattamento da riservare al creditore portatore di un interesse personale idoneo ad inficiare la corretta applicazione del principio di maggioranza, la soluzione proposta in ambito concorsuale è l’esclusione dal voto del creditore in conflitto, conformemente a quello che la legge fallimentare prevede per i casi di conflitto di interessi tipizzati (v. gli artt. 127 e 177).