La disciplina in esame non pare poter andare esente da qualche rilievo critico, circa la sua capacità di perseguire l’obiettivo che il legislatore si è posto, a livello di scelte di politica del diritto, nell’introdurre (e nel novellare) l’art. 182 quater: incentivare il sostegno finanziario delle imprese in crisi.
Un simile intento normativo risulta certamente realizzato dalla disciplina dei primi due commi della norma.
Per quanto attiene al 3 comma sembra necessaria, invece, una riflessione maggiormente meditata.
L’obiettivo del legislatore pare effettivamente conseguito dal primo periodo della disposizione, che chiarisce in modo inequivocabile come i finanziamenti eseguiti da chi - in quel momento - riveste lo status di socio sono non già postergati secondo quanto prescritto dall’art. 2467 c.c., bensì prededucibili anche se soltanto parzialmente. In altri termini, la norma in esame dispone che l’ipotesi particolare del finanziamento “in esecuzione” del concordato o dell’accordo di ristrutturazione o “in funzione” delle relative domande effettuato dal socio non è soggetta al trattamento sanzionatorio previsto dal diritto societario sostanziale, ma al beneficio previsto dalla prescrizione di diritto concorsuale323.
Il trattamento privilegiato del proprio credito da rimborso, normativamente prescritto, costituisce un incentivo per il socio a sostenere finanziariamente - con l’apporto di capitale di credito - il tentativo di superare la situazione di crisi esperito dalla propria società.
Più articolata è, invece, la riflessione da svolgere rispetto al secondo periodo, del 3 co., dell’art. 182 quater, ponendosi la necessità di esaminare separatamente le diverse ipotesi ad esso riconducibili.
323 BARTALENA, op. cit., 2963 individua una ulteriore funzione dell’art. 182 quater l.fall.(in particolare
del primo comma, ma con ragionamento trasponibile anche ai finanziamenti soci): il credito nascente dall’operazione di finanziamento viene ad essere qualificato come prededucibile “da una specifica disposizione di legge”, così accedendo nell’eventuale successivo fallimento al privilegio della prededuzione direttamente senza passare dal vaglio del curatore o del giudice delegato chiamati a valutare l’eventuale prededucibilità di tali crediti, se relativi al concordato preventivo, ai sensi dell’art. 111, 2 co., in quanto sorti “in occasione o in funzione di un procedura concorsuale”.
Rispetto ai finanziamenti erogati da un terzo, che diventi successivamente socio “in esecuzione” del concordato o dell’accordo di ristrutturazione si deve rilevare che costui è già incentivato a finanziare la società in crisi “in esecuzione” del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione o “in funzione” delle relative domande dalla prededucibilità accordata dai primi due commi dell’art. 182 quater. Dunque, la previsione di cui al 2 periodo del 3 co. dell’art. 182 quater - ossia l’applicazione anche alle ipotesi in esso previste della prededucibilità - non aggiunge nulla al riguardo, poiché la preferenza nell’ordine di soddisfazione accordata al finanziamento “in esecuzione” o “in funzione” è prevista a prescindere dall’acquisto della partecipazione sociale in esecuzione del relativo piano. Il conseguimento della prededucibilità non costituisce un beneficio per ottenere il quale il finanziatore-terzo può essere spinto, successivamente, a divenire socio della società in crisi, dato che, a fronte dell’assunzione di un nuovo rischio connesso all’investimento ulteriore, il soggetto non trae alcun vantaggio aggiuntivo rispetto a quello di cui già godrebbe anche senza acquistare la partecipazione sociale324 .
Semmai la norma può rivelarsi funzionale a favorire investimenti in capitale di rischio, che si cumulano ad apporti pregressi a titolo di mutuo.
Questa considerazione trae spunto dall’indagine comparatistica.
Nell’ordinamento tedesco, il Sanierungsprivileg, ovvero il beneficio consistente nella deroga del § 39, Abs. 1 n.5 InsO, si applica anche a chi, già creditore, divenga successivamente socio allo scopo di tentare il risanamento della società325 -326 .
324 In sintesi: la prededucibilità accordata nel caso in esame dal 2 periodo del 3 co. dell’art. 182 quater
risulta essere una previsione ultronea, se la si considera come finalizzata ad incentivare l’afflusso di ulteriori risorse finanziarie alla società in crisi sotto forma di capitale di credito, perché a tal fine sono già sufficienti i due commi precedenti dell’articolo.
325 Per la letteratura tedesca v. GRUNEWALD, Sanierung durch Gesellschafterdarlehen - Die neue
Regelung von § 32° Abs. 3 S. 3 GmbHG, in Festschrift fur G. Bezzenberger, Berlin-New York, 2000,
89, ove si afferma chiaramente che “spielt es keine Rolle, ob der Neuegesellschafter bei Erwerb der
Geschäftsanteile bereits Darlehensgeber war oder nicht“; DAUNER-LIEB, op. cit., 1519; OBERMÜLLER, Änderungen des Rechts der kapitalersetzenden Darlehen durch KonTraG und KapAEG, in ZInsO,
1998, 53; PICHLER, Unternehmenssanierung auf Grundlage des geänderten § 32a, in GmbHG, in WM,
1999, 415, tutti in relazione al § 32a, previgente il MoMig, che però, sul punto, non ha modificato la formulazione del Sanierungsprivileg (v. il vigente § 39, Abs. 4, Satz. 2 dove si fa riferimento alle „Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen…“ (v. WITTIG, Das Sanieurungsprivileg für Gesellschafterdarlehen in neuen § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO, in Festschrift für Karsten Schmidt, Köln,
2009, 1751:“…werden auch Altkredite von den Sondernrregeln für Gesellschafterdarlehen ausgenommen, wenn ein Kreditgeber eine Sanierungsbeteiligung erwirbt“ ma v. anche la ricostruzione di Lüneborg, op. cit., 119 nt. 462- 466, con riferimento alla disciplina successiva al MoMig; in Italia, v. VATTERMOLI, Crediti, cit., 156-157, ove si precisa che l’esenzione tedesca non può trovare
applicazione nei confronti di chi al momento dell’erogazione del finanziamento sia già socio; NIGRO, Manovra economica e legge fallimentare, in Dir. banca e merc. fin., 2010, 126; ABRIANI, I finanziamenti dei soci alle imprese alla luce del nuovo art. 182 quater l.fall.: dal sous-sol della postergazione all’attico della prededuzione”, in Riv. dir. impr. 2010, 436; MAUGERI, I finanziamenti, cit., 736 ss.).
326 Parte della dottrina tedesca sostiene che l’acquisto della partecipazione sociale debba avvenire
mediante la sottoscrizione di nuove azione nell’ambito di un aumento di capitale (LÜNEBORG, op. cit., 118) oppure non debba aver luogo in conseguenza di una mera “successione nella partecipazione”
Da quest’ultima prescrizione si deve ricavare che, in mancanza della deroga lì contenuta327, il finanziatore, originariamente terzo rispetto alla società sovvenzionata, ma successivamente divenuto anche socio, sarebbe assoggettato alla postergazione prevista per i Gesellschafterdarlehen328 .
La previsione del Sanierugsprivileg, disapplicando quest’ultima regola, incentiva l’acquisto della partecipazione sociale da parte di chi è già creditore sociale (o di chi, contestualmente, assume la doppia veste di socio e finanziatore); incentiva cioè, come già rilevato, la combinazione di capitale proprio e di credito nella crisi della società, realizzando un allineamento dell’interesse del creditore con quello del socio.
Nel nostro ordinamento può probabilmente essere recepita una spiegazione analoga per la funzione esplicata dall’art. 182 quater, 3 co., 2 periodo.
Rispetto al caso in cui la partecipazione sociale è acquistata da chi già abbia finanziato la società “in esecuzione” o “in funzione”, quella disposizione funge da interpretazione autentica dei due commi precedenti. In altri termini, in mancanza della previsione si sarebbe, probabilmente, posto il dubbio se in tale eventualità avrebbe dovuto trovare applicazione la disciplina dell’art. 182 quater, co. 1 e 2 (essendo il finanziamento erogato da un terzo) oppure l’ultimo comma (quale norma deputata a disciplinare specificamente i prestiti dei soci) 329 .
(Anteilsübernehme), ma debba determinare un approvvigionamento a favore della società di nuovo capitale proprio (quindi mediante “la sottoscrizione di nuove azioni da liberarsi mediante conferimento in denaro o “conversione” di una porzione del credito” (WITTIG, op. cit., 1744); oppure, se il nuovo
socio diviene tale per l’acquisto derivativo (“derivativen Erwerb”: LÜNEBORG, op. cit., 118) di una
preesistente partecipazione, quando costui approvvigioni la società di nuove risorse nella forma di un PRESTIto adeguato al risanamento secondo una valutazione oggettiva (così, alla lettera LÜNEBORG, op. cit., 119 e i riferimenti alla nt. 459; ALTMEPPEN, Anh. §§ 32 a, b, in GmbhG: Kommentar, Altmeppen- Roth, München, 2009, 607 rn 35 e la dottrina cit. da DEUNER-LIEBE, Einschränkung des grudrabestandes: Das Sanierungsprivileg de § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG, in Handbuch des Kapitalersatzrecht, von Gerkan-Hommelhof, köln, 2002, 118 e nt. 107). L’opinione non è però pacifica
sia per il tenore letterale della norma, sia perché una teleogische Reduktion della norma è smentita ufficialmente dal Rechtausschuss zum RegE KonTraG, BT- Drucks. 13/10038, S.38: v. DAUNER-LIEB,
op. ult. cit., 118 e le ntt. 109 ss.
327 Il § 39, Abs. 4, Satz. 2 afferma proprio che non si applica ai finanziamenti in esso individuati il § 39,
Abs. 1, Nr. 5, che colloca le pretese alla restituzione del finanziamento effettuato dai soci all’ultimo
posto nell’ordine di pagamento.
328 Ciò costituisce una differenza saliente rispetto alla disciplina nostrana dei finanziamenti soci, che
pacificamente non vale per i prestiti fatti da un soggetto che, al momento della concessione, non sia già socio, ma lo diventi successivamente (v. sopra in nt.). Sulla questione si veda ALTMEPPEN, Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen in der Praxis, in NJW, 2008, 3603, ove si afferma, in relazione al künftige Gesellschafter, che a certe condizioni costui era compreso nella disciplina
dell’Egenkapitalersatzrecht previgente il MoMig, ma che dopo la novella certamente è sottoposto alla disciplina dei Gesellschafterdarlehen anche quel “Darlehensgeber, der zunächst Dritter war, innerhalb der relevanten Frist (§135 Inso; § 6 Anfg) Gesellschafter geworden ist”; DAHL/SCHMITZ, Eigenkapitalersatz nach dem MoMig aus insolvenzrechtlicher Sicht, in NZG, 2009, 326; KLEINDIEK,
Anh zu § 64, in GmbH-Gesetz, Lutter-Hommelhoff, Köln, 17 auflage, 1555.
329 BRIZZI, Le fattispecie, cit., 847. E v., infatti, sebbene con riferimento alle formulazione previgente
del 3 co. dell’art. 182 quater, SCIUTO, I finanziamenti, cit., 11 ss., ove, a fronte dell’esigenza di coordinare il primo ed il terzo comma della disposizione, si prospettava la possibilità di applicare
L’espressa previsione normativa che accorda la prededucibilità all’intero importo del credito, piuttosto che ad un importo massimo dell’80% del suo valore, costituisce un incentivo a cumulare l’investimento partecipativo - volto, verosimilmente, a soddisfare l’interesse del creditore c.d. forte o comunque particolarmente esposto rispetto alla società in crisi, a partecipare al governo di tale fase di difficoltà da una posizione “interna” rispetto alla sua organizzazione - a quello finanziario preesistente, perché dà all’investitore la certezza che il trattamento del proprio credito sorto “in funzione” o “in esecuzione” del concordato o dell’accordo rimane, nonostante l’acquisto partecipativo, quello previsto dai primi due commi dell’art. 182 quater e non quello, deteriore, del 3 comma, primo periodo330
.
L’obiettivo di incentivare investimenti partecipativi cumulati a erogazioni a titolo di prestito costituisce anche il profilo funzionale della disposizione in esame rispetto alle ipotesi del terzo che proceda ad un intervento finanziario misto (tramite apporto di capitale di credito e di capitale di rischio, assumendo una partecipazione) contestualmente o che divenga prima socio e successivamente effettui l’erogazione di capitale di credito, ma in entrambi i casi effettui l’acquisto partecipativo “in esecuzione” di un concordato o di un accordo di ristrutturazione.
Come già rilevato, si tratta di casi suscettibili - a differenza di quella precedentemente esaminata331 - di essere ricondotte entro la previsione originariamente introdotta nel 2010 relativa ai finanziamenti dei soci ex art. 182 quater, 3 comma, l.fall., in quanto aventi per oggetto finanziamenti che, al momento della loro erogazione, sono effettuati da un membro della compagine sociale.
Tuttavia, si ritiene qui preferibile comprenderle, in via interpretativa, entro l’ambito precettivo del nuovo 2 periodo, del 3 co., dell’art. 182 quater, in quanto connotate da elementi che inducono a ritenere il finanziatore meritevole di un trattamento privilegiato - sub specie della prededucibilità del suo credito - rispetto a chi conceda un prestito già possedendo la qualifica di socio a prescindere dall’esperimento di una soluzione negoziale della crisi (v. sopra).
La previsione citata, dunque, può essere letta a) come un incentivo all’erogazione di finanziamenti da parte di colui che già abbia acquistato la partecipazione sociale “in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti”, e
quest’ultima disposizione anche alla banca che avesse prima erogato un finanziamento e successivamente avesse acquistato la partecipazione sociale.
330 Peraltro il dubbio al quale si fa riferimento nel testo, pur possibile, avrebbe dovuto essere
risolto ad avviso di chi scrive nel senso della sicura applicabilità al finanziamento “in
esecuzione” o “in funzione” erogato in un momento in cui il finanziatore ancora non era socio (pur divenendo tale successivamente) dei primi due commi dell’art. 182 quater, giacchè il primo periodo del suo terzo comma pare inequivoco nel riferirsi a finanziamenti fatti da chi sia già socio al momento della sovvenzione.
331 La differente valutazione delle ipotesi che si considerano nel testo è dovuta al fatto che quelle ora in
esame sono, in mancanza della previsione del secondo periodo, del 3 co., dell’art. 182 quater, l.fall., sussumibili nel periodo precedente, ma non nei primi due commi dell’art. 182 quater, l.fall.. Mentre per l’ipotesi considerata per prima (del creditore che successivamente diviene socio) può essere sostenuta la riconducibilità non nel primo periodo dell’art. 182 quater, 3 co., l.fall., ma entro i primi due commi dell’art. 182 quater l.fall.
b) come un incentivo all’erogazione di un finanziamento associato ad una contestuale acquisizione di una partecipazione sociale “in esecuzione” della soluzione negoziale della crisi, poiché in entrambe le ipotesi il credito del mutuante viene sottratto al limite della prededucibilità dell’80%, al quale sarebbe stato assoggettato qualora l’investimento partecipativo non avesse rivestito il connotato temporale di cui al secondo periodo, del 3 co. dell’art. 182 quater332 .
24. I finanziamenti “in occasione” di chi diviene socio “in esecuzione” del concordato