I diritti patrimoniali dei postergati nel concordato preventivo Spunti comparatistici Contro la tesi favorevole ad ammettere un soddisfacimento seppur minimo a favore de

postergati in caso di mancata integrale soddisfazione dei chirografari, si richiama in dottrina il divieto di alterare il sistema di graduazione dei crediti (v. artt. 124, 3 co. e 160, 2 co., l.fall.), interpretandolo alla luce dell’aboslute priority rule prescritta dal §1129(b)(2) (B)(ii) del Bankruptcy code12_.

Nell’ordinamento Usa, il piano presentato dal debtor (o, decorso il periodo di “esclusiva”, da qualunque altro interessato) ottiene la confirmation della corte       

8 _{Naturalmente l’argomentazione che si sviluppa nel testo vale solo per il concordato, che è procedura}

concorsuale, non per gli accordi che - secondo la tesi prevalente - non integra tale nozione.

9 _{D’AIELLO, La disciplina, cit., 70 nt. 13 ove ampi riferimenti; conf. Cass., 4 febbraio 2009, n. 2706, in}

Fallimento, 2009, 789 e Trib. Firenze, 26 aprile 2010, cit., ove espressamente si attribuisce ai postergati

la qualifica di creditori concorsuali. E nel senso del testo pare anche FABIANI, Fallimento, cit., 634 ove

si afferma che “nessuna disposizione dell’ordinamento consente di desumere un divieto di voto dei creditori di cui il piano di concordato non preveda la benché minima soddisfazione” (ove si cita DE

CICCO, Concordato preventivo e classi di creditori: dalla postergazione alla prededuzione, in Giur. comm., 2011, 264) e ove si sottolinea che il creditore-socio è comunque interessato al concordato anche

qualora non possa percepire una soddisfazione monetaria, potendone trarre utilità diverse.

10 _{PORTALE, I “finanziamenti”, cit., 679; ID., Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in}

Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo-Portale, I**, Torino, 2004, 143 ss. Cass., 8

novembre 2005, n. 21641, in archivio telematico Plurisonline, ove l’affermazione che «il rapporto che intercorre tra la società ed i propri soci non può essere assimilato ad un rapporto di credito e debito, anche solo potenziale, né il socio, in quanto tale, è qualificabile come creditore della società, non avendo alcuna pretesa che possa far valere direttamente sul patrimonio sociale». Nello stesso senso, già Cass., 12 ottobre 2004, n. 20169, in Fallimento, 2005, 503, in motivazione.

11 _{Fra i molti, e non esaustivamente v. TERRANOVA, sub art. 2467, cit., 1457; DE LUCA, I finanziamenti}

societari, a cura di Cuffaro, in Il mutuo e le operazioni di finanziamento, Bologna, 2005, 408; MAUGERI, Finanziamenti “anomali”, cit., 260; PRESTI, Sub art. 2467, cit., 112 ss.; SIMEON, La postergazione dei

finanziamenti dei soci nella s.p.a., in Giur. comm., 2007, I, 75; Guizzi, Il fallimento, cit., 293; BASSI, Lezioni di diritto fallimentare, Bologna, 2009, 30; VATTERMOLI, La subordinazione, cit., 1390 ss. e poi, amplius, in ID., Crediti, cit.,126 ss.; ZANARONE, Della società, cit., 2010, 463 ss.

fallimentare se tutte le classi nelle quali sono divisi i creditori accettano la proposta; oppure attraverso il meccanismo del cram down.

Affinché il giudice possa procedere a quest’ultimo, è necessario, fra l’altro, che il piano sia giudicato fair and equitable13_.

Fra le condizioni poste dalla norma per formulare un simile giudizio, v’è la necessità che i creditori appartenenti alla classe dissenziente ricevano l’intero ammontare del credito ammesso alla procedura (ipotesi peraltro molto rara) o che i titolari di crediti o quote di capitale proprio che occupano, rispetto agli appartenenti alla classe dissenziente, una posizione subordinata nell’ordine gerarchico di distribuzione non ricevano alcunché. Ciò implica che, se il valore dell’impresa non copre per intero l’importo delle pretese vantate dai senior creditors (ovvero quelli non subordinati), nessun soddisfacimento possa essere accordato ai junior creditors (ossia ai subordinati), né agli equityholders, salvo che vi sia il consenso espresso dei primi14_{. Questa è l’absolute priority rule}15_. Ai fini della questione che ci si accinge ad approfondire si deve, tuttavia, precisare che tale regola trova applicazione solo nell’ambito del c.d. fair and equitable test, il quale, a sua volta, deve essere compiuto solo ai fini del cram-down, a cui si ricorre esclusivamente qualora vi sia il dissenso almeno di una classe di creditori c.d. impaired. Laddove tutte le classi nelle quali siano ripartiti i creditori acconsentano al piano del debitore, l’absolute priority rule non trova applicazione e può quindi essere considerato legittimo il piano che non assicuri l’integrale soddisfazione delle classi di rango superiore e riconosca, ciò nonostante, qualcosa a quelle di rango inferiore16_-17_.

Così parte della giurisprudenza Usa, assecondando gli accordi tra senior e junior creditors per velocizzare l’omologazione del piano, giudica fair and equitable un       

13 _{VATTERMOLI, op. ult. cit., 512; BLUM, The “Fair and Equitable” Standard for Confirming}

Reorganizations under the New Bankruptcy code, in 54 Am. Bankr. L.j., 1980, 65 ss.; KLEE, All You Ever Wanted To Know About Cram Down Under The Bankruptcy Code, in 53 am. Bankr. L.J., 1980,

65 ss.; SCIUTO, La classificazione, cit., 566 ss.

14 _{VATTERMOLI, Crediti, cit., 312 ss.; LONGHOFER e CARLSTROM, Absolute priority rule violations in}

Bankruptcy, in Economic Review, 1995, 31, 4, 21: «By definition, debt contracts require that creditors

be paid before the firm’s owners receive any value. In other words, creditors are assumed to have “priority” over a firm’s equity holders. This principle is known as the absolute priority rule (APR). Simply stated, this rule requires that the debtor receive no value from his assets until all of his creditors have been repaid in full. The APR also states that senior creditors should be paid before junior creditors». In giurisprudenza, ex plurimis, In re Armstrong World Indus., Inc., 432 F.3d 507 (3rd Cir. 2005), secondo cui «absolute priority rule … prevents a junior class from receiving a distribution ahead of the unsecured creditor class». V. anche GALLETTI, La formazione di classi nel concordato preventivo: ipotesi applicative, in ilcaso.it, II, 52/2007, 6.

15 _{Sulla quale v. VATTERMOLI, Crediti, cit., 313 ove a nt. 29 ampi riferimenti.}

16 _{SCIUTO, La classificazione dei creditori nel concordato preventivo (un’analisi comparatistica), cit.,}

590 ss., ove l’A. osserva anche che nel sistema americano, al ricorrere delle condizioni indicate, la deroga all’APR è consentita perfino per destinare risorse ai soci (c.d. residual claimants). Sul punto, v. pure GALLETTI, La formazione, cit., p. 7.

17 _{Si precisa quanto detto nel testo, rilevando che comunque il § 1129 Bankruptcy code richiede}

nonostante il consenso di tutte le classi di creditori impaired, anche il rispetto del best interest of

creditors (il test è appunto applicabile in caso di singole manifestazioni di dissenso rispetto ad un piano

reorganization plan se i creditori di rango superiore acconsentono a che parte dell’attivo, che sarebbe destinato al soddisfacimento integrale delle loro pretese, venga invece distribuito ai creditori di rango inferiore e ai soci18_.

Ed, inoltre, si può pervenire all’omologazione di un piano che deroghi la regola in esame, anche qualora la classe dissenziente non risulti pregiudicata rispetto a come sarebbe stata trattata se si fosse rispettato l’ordine di priorità19_.

Alla luce di questa sommaria ricostruzione, dall’analisi comparatistica20 _emerge, dunque, il carattere non rigorosamente stringente della absolute priority rule rispetto alla possibilità di accordare un minimo soddisfacimento delle pretese postergate in mancanza di integrale pagamento di quelle poziori.

Interessanti spunti nel senso di un’interpretazione del divieto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione diversa da quella prospettata dalla tesi maggiormente rigorosa derivano anche dalla Ley concursal spagnola, ove, nonostante si preveda che le clausole concordatarie non possono avere l’effetto di alterare le clausole legittime di prelazione (art. 100.3 LC), il trattamento che la proposta concordataria deve riservare ai crediti subordinati21_{, tra cui quelli dei soci finanziatori, è legalmente predeterminato e} coincide con quello previsto per i crediti ordinari22_{. Qualora la proposta di concordato} preveda trattamenti differenziati tra i creditori ordinari (art. 125.1 LC), i crediti

18 _{Official Unsecured Creditors’ Comm. v. Stern (In re SPM Manufacturing Corp.), 984 F.2d 1305 (1st}

Cir. 1993), per cui «while the debtor and the trustee are not allowed to pay nonpriority creditors ahead of priority creditors … creditors are generally free to do whatever they wish with the bankruptcy dividends they receive, including to share them with other creditors»; successivamente, In re MCorp Financial, Inc., 160 B.R. 941 (S.D. Tex. 1993); In re Genesis Health Ventures, Inc., 266 B.R. 591, 38 Bankr. Ct. Dec. (CRR) 112 (Bankr. D. Del. 2001); In re Union Financial Services Group, Inc., 303 B.R. 390 (Bankr. E.D. Mo. 2003); In re Worldcom, Inc., 2003 WL 23861928 (Bankr. S.D. N.Y. 2003). In senso contrario, In re Armstrong World Indus, Inc., 432 F.3d 507 (3rd Cir. 2005).

19 _{SCIUTO, op. loc. ult. cit., nt. 76. Anche nel caso da ultimo menzionato l’autore ci dice che il sistema}

Usa considera superato il fair and equitable test.

20 _{Si segue nel testo l’osservazione di quella dottrina che attribuisce al diritto comparato varie funzioni,}

fra le quali anche il compito di «strumento per l’interpretazione e la ricostruzione del diritto interno, specialmente, in relazione agli istituti trapiantati da altri sistemi» (PORTALE, Il diritto societario tra

diritto comparato e diritto straniero, in Riv. soc., 2013, 325 ss. ove ampi riferimenti). Che la disciplina

del concordato preventivo sia all'evidenza ispirato ad esperienze già maturate all'estero ed in primo luogo al modello delineato dal Chapter 11 del Bankruptcy Code per la Corporate Reorganization, v. SCIUTO, op. loc. ult. cit., 566 ss.

21 _{Alla categoria dei crediti subordinati appartengono quelli delle «personas especialmente}

relacionadas» con il debitore (art. 92.5 LC); si considerano “parti correlate” con il fallito persona

giuridica, tra gli altri, i) i soci illimitatamente responsabili; ii) quelli titolari di una quota pari ad almeno il 5% ovvero il 10% del capitale sociale, a seconda che la società sia, rispettivamente, quotata o meno;

iii) le società sorelle e i soci “qualificati” di queste.

22 _{«Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el}

convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos últimos» (art. 134.1.II LC).

subordinati dovranno essere soddisfatti nella stessa misura degli ordinari cui è riservato il trattamento deteriore23_.

È evidente come in quest’ordinamento il divieto generale di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione debba essere interpretato nel senso che esso impone solo di non offrire ai creditori subordinati un trattamento migliore di quelli antergati, posto che questo è il solo significato che consente di renderlo coerente con quanto specificamente prescritto dalla legge in merito al trattamento patrimoniale dei “subordinados”24_. Infine, è consentito anche nell’ordinamento tedesco prevedere un soddisfacimento dei crediti subordinati, dovendo in tal caso il piano indicarne misura e modalità (§§ 225, Abs. 2), purchè la proposta sia approvata dai creditori di rango superiore secondo le previsione di cui ai §§ 24425_.

Nel complesso, dunque, le indicazioni emergenti dal diritto comparato costituiscono un ulteriore importante argomento a sostegno della soluzione che ci si propone di dimostrare ammissibile anche nel nostro ordinamento, della possibilità di accordare un soddisfacimento nel concordato ai postergati, nonostante il mancato integrale pagamento delle pretese poziori.

4. La tesi dell’assimilazione del rapporto postergati/chirografari a quello fra