Se si condivide quanto rilevato, non rimane che valutare la soluzione alternativa di ritenere anche i finanziamenti “in occasione” collocabili in prededuzione nella misura dell’80%, al pari di quelli “in funzione” ed “in esecuzione”233.
Per stabilire l’attendibilità di una simile conclusione234 sembra inevitabile indagare la ragione del diverso trattamento delle due frazioni del credito del socio di cui all’art. 182 quater, 3 co., primo periodo, l.fall. Probabilmente a tale scelta è sottesa la considerazione
233 In altri termini, la soluzione interpretativa alternativa a quella scartata in ordine all’importo dei crediti
ex art. 182 quinquies da collocare in prededuzione è quella di estendere anche ad essi la regola prescritta
dalla norma precedente. Accoglie questa soluzione NIEDDU ARRICA, Finanziamento e sostenibilità, cit.,
808 ss. nt. 99.
234 Già ipotizzata da TOMBARI, Principi e problemi, cit., 1159 ss., che però non specifica il motivo per
cui ritiene la regola della limitazione della prededucibilità all’80% dell’importo espressione di un principio generale in materia di trattamento del finanziamento-soci in ambito concorsuale; conf. BRIOLINI, Concordato preventivo e nuova finanza. Note sui “finanziamenti autorizzati” a norma dell’ art. 182- quinquies, comma 1-3, legge fallim., in Dir. Fall., 2015, 14 ss.
da parte del legislatore della duplice qualifica propria del soggetto che ha erogato il prestito alla società: egli è contemporaneamente, oltre che creditore, anche socio235. Ne consegue che, in caso di successo del tentativo di superamento della crisi a cui il finanziamento è strumentale, costui si trova nella posizione – in quanto socio, appunto - di trarre un vantaggio ulteriore a quello di cui possono invece godere gli altri creditori della massa: la conservazione del beneficio del valore della propria partecipazione sociale e, magari – nel caso in cui il concordato o l’accordo riescano a determinare la continuità dell’impresa-, il ripristino della sua redditività. Perciò, si può ritenere che il legislatore abbia considerato la prededucibilità non per l’intero, ma per l’80% dell’importo del credito un incentivo sufficiente, se sommato all’interesse al superamento della crisi che il finanziatore ha in quanto socio, ad incentivarlo a sostenere, con l’apporto di nuova finanza, l’esperimento del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione236.
Il limite alla prededucibilità esplica, inoltre, la funzione di tecnica capace di “responsabilizzare” parzialmente il finanziatore-socio rispetto all’eventuale insuccesso del tentativo di uscita dalla crisi237 - il che non accadrebbe ove la prededucibilità fosse stata accordata per l’intero credito - e di limitare il rischio comunque posto a carico dei terzi in tale evenienza, le cui pretese sono solo parzialmente postergate nell’ordine di soddisfazione a quella dei soci238.
Rispetto alla prima di tali valutazioni, sottese alla limitazione della prededucibilità all’80% del credito del socio o infragruppo, non sembra ragionevole e giustificata alcuna distinzione fra crediti erogati “in esecuzione” o “in funzione” del concordato o dell’accordo di ristrutturazione ex art. 182 quater, da una parte, e crediti erogati “in occasione” degli stessi ex art. 182 quinquies l.fall, dall’altra.
Ma anche in relazione alla seconda, data l’equiparazione dei finanziamenti “in funzione” ed “in escuzione”, non si riesce a individuare - come sopra si è cercato di far emergere - alcuna ragione che giustifichi un diverso trattamento, quanto all’importo da collocare in prededuzione, per i finanziamenti “in occasione”.
235 Il rilievo della duplice qualità del finanziatore è la naturale conseguenza del fatto che la
considerazione di tale circostanza è fondamentale anche nella disciplina della postergazione legale ex art. 2467 c.c. (v. chiaramente MAUGERI, Sul regime, cit., 805 ss.): presupposto imprescindibile
dell’applicazione della norma è che il finanziamento provenga dal socio, perché solo in tal caso – per ciò che la qualifica di membro alla compagine sociale del finanziatore implica - possono configurarsi quei rischi per i creditori sociali terzi che la postergazione mira ad evitare e, dunque, ricorre la ratio sottesa alla disposizione. È logico, dunque, dare rilievo alla medesima circostanza anche per spiegare il trattamento prescritto per i finanziamenti-soci dalla legge fallimentare.
236 Per uno spunto MAUGERI, Sul regime, cit., 838, nt. 108; per osservazioni interessanti VATTERMOLI,
Crediti, cit., 161 ss.
237 STANGHELLINI, Finanziamenti, cit., 1364 e nt. 61.
238 È vero che la prededucibilità sottende una valutazione di meritevolezza del finanziamento in quanto
funzionale o in esecuzione ad una soluzione della crisi giudicato favorevole dai creditori. Ma tale valutazione è comunque effettuata ex ante e come tale ha comunque un margine elevato di incertezza.
Per ragioni di coerenza sistematica e per la necessità di pervenire ad una interpretazione costituzionalmente orientata del 1 comma dell’art. 182 quinquiesl.fall. 239, pare quindi ragionevole concludere che quest’ultima norma si limita – anche per venire incontro alle esigenze della pratica240- a sancire la prededucibilità dei finanziamenti ivi previsti in generale, lasciando però all’interprete l’onere di ricostruire l’applicazione del privilegio della prededucibilità a seconda che il finanziamento prevenga da un soggetto non qualificato – al pari di quelli disciplinati ai primi due commi dell’art. 182 quater l.fall. - oppure da un socio della mutuataria (o da un società appartenente al medesimo gruppo). Dovendosi, in quest’ultima ipotesi ritenere la prededucibilità contenuta entro il limite previsto dal 3 co., primo periodo, della norma precedente241.
15. I finanziamenti «funzionali a urgenti necessità relative all’esercizio dell’attività aziendale» ex art. 1, lett. b), d.l. 83/2015.
Il d.l. 83 del 27 giugno 2015, recentemente convertito, ha introdotto nella disciplina delle imprese in stato di crisi una ulteriore categoria di finanziamento interinale, funzionale «a urgenti necessità relative all’esercizio dell’attività aziendale». A questo finanziamento può accedere un debitore che presenti una domanda di ammissione alla procedura del concordato preventivo, anche ai sensi dell’art. 161, sesto comma, l.fall., o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, o anche una proposta di accordo ai sensi dell’art. 182 bis, 6 comma, l.fall.
Anche nel terzo comma dell’art. 182 quinquies l.fall., come nel primo, manca una espressa deroga alle disposizioni codicistiche in tema di finanziamento soci e infragruppo. Al riguardo, dunque, possono essere sollevati dubbi circa la portata derogatoria della disposizione in materia di diritto della crisi rispetto alla disciplina societaria generale.
In un commento a caldo della norma si è sostenuto – in modo peraltro coerente con quanto asserito dalla medesima autrice in relazione ai finanziamenti dei soci “in occasione” - che, in presenza delle disfunzioni di impresa di cui al secondo comma dell’art. 2467 c.c., il socio non possa sottrarsi all’applicazione della più rigorosa disciplina del diritto societario generale, stante la mancanza di una espressa deroga a questa più rigorosa disciplina; deroga che, peraltro, parrebbe potersi ricondurre unicamente ad una valutazione dei creditori, non potendosi ritenere funzionale a questo
239 Se manca una ragionevole giustificazione del diverso trattamento – quanto alla prededucibilità - del
credito del socio ex art. 182 quater e ex art. 182 quinquies, si incorre in una ingiustificata disparità di trattamento fra situazioni analoghe lesiva, come tale, del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost.
240 Sull’utilità pratica alla base dell’aggiunta dell’art. 182 quinquies al 182 quater con l’emendamento
del 2012 della legge fallimentare v. TOMBARI, Principi e problemi, cit., 60 ss.
241 Da ultimo tale soluzione è condivisa da ZANARONE, Il finanziamento, cit., 1665 proprio sulla base
di un ragionamento, fondato sulla ratio dell’art. 182 quater, 3 co. primo periodo l.fall., analogo a quello sviluppato nel testo.
obiettivo la consultazione informale dei “principali” creditori di cui al terzo comma dell’art. 182-quinquies l.fall. 242.
Per coerenza con quanto precedentemente sostenuto, si deve qui pervenire ad una conclusione opposta: i finanziamenti di cui al 3 co. dell’art. 182 quinquies l.fall. sono prededucibili e, per di più, nella misura dell’80%.
Quanto alla prededucibilità dei crediti derivanti dai prestiti in esame, irrilevante appare l’opposta argomentazione per cui tale operazione non è sottoposta alla valutazione positiva dei creditori, quali soggetti i cui interessi sono protetti dalla regola della subordinazione legale e che, pertanto, sono gli unici legittimati a rinunciare alla relativa tutela.
Indubbiamente il consenso espresso dai creditori in merito ad un tentativo di superamento della crisi d’impresa, che comprenda anche finanziamenti dei soci, ha una sua valenza rispetto ad alcune fattispecie disciplinate nell’art. 182, quater, 3 co., l.fall., ma non in tutte. Ai finanziamenti “in funzione” del concordato preventivo, infatti, la legge riconosce la prededucibilità, sebbene si collochino in un momento temporale anteriore all’approvazione del concordato. Il che significa che la prededucibilità consegue all’esistenza di garanzie procedurali differenti rispetto a quest’ultima243. Simili garanzie procedurali ricorrono, così come per i finanziamenti “in occasione” (di cui al 1 co. dell’art. 182 quinquies, l.fall.), anche per quelli introdotti dall’ultima novella della legge fallimentare, posto che al momento della loro erogazione il richiedente dovrà specificamente indicare nella domanda la destinazione del finanziamento e dichiarare che, in mancanza di questi finanziamenti, all’azienda deriverebbe un pregiudizio imminente ed irreparabile. Tali informazioni sono funzionali all’eventuale concessione dell’autorizzazione da parte del tribunale, il quale, quindi, dovrà vagliare la fondatezza delle circostanze che ne costituiscono i presupposti.
L’esistenza di un accertamento giudiziale in merito alla destinazione del finanziamento, ovvero alla sua necessità per sopperire ad “urgenti necessità relative all’esercizio dell’attività aziendale” pena, in caso di mancata erogazione, il realizzarsi di un nocumento irreparabile all’azienda appare garanzia procedurale sufficiente ad elidere il rischio che l’operazione sottenda un potenziale pregiudizio per gli interessi dei creditori terzi e, con esso, il presupposto indefettibile per considerare il finanziamento del socio “anomalo”, in quanto contrario al principio di corretto finanziamento dell’impresa. Si deve quindi ulteriormente ribadire che anche i finanziamenti in esame, come quelli precedentemente considerati, risultano sottratti all’ambito applicativo dell’art. 2467 e 2497 quinquies, non ricorrendo rispetto ad essi la ratio propria della sanzione comminata da queste ultime prescrizioni.
Peraltro, a rafforzare le garanzie procedurali che si ritengono idonee a soppiantare la regola della subordinazione legale, la nuova disposizione prevede anche che il tribunale possa avvalersi, al fine di autorizzare i finanziamenti, del parere del commissario
242 DENTAMARO, In attesa della conversione, osservazioni sui finanziamenti “funzionali” a urgenti
necessità relative all’esercizio dell’attività aziendale ex art. 182-quinquies, terzo comma, l.fall. [introdotto dall’art. 1, lett. B), d.l. n. 83 del 27 giugno 2915, 8 del dattiloscritto.
giudiziale e se del caso dei principali creditori. Certo si tratta di mere eventualità, che ove ricorrano, però, appaiono idonee a garantire il carattere non anomalo dei prestiti pur provenienti dai soci244.
Quanto poi alla misura della misura della loro prededucibilità, le superiori considerazioni sviluppate in merito ai finanziamenti “in occasione” dei soci appaiono trasponibili anche alla fattispecie di prestiti in esame, sicchè analoga deve essere la conclusione circa l’applicabilità del limite dell’80% dell’importo.
16. I finanziamenti dei soci concessi durante la procedura di concordato preventivo.