concordati, da quelli estranei da pagare integralmente sia pure entro il termine dilatorio oggi concesso dall’art 182 bis, 1 co., l.fall 120 Se ciò comporta
18. Segue L’ordinamento spagnolo.
La Ley concursal spagnola prevede all’art. 134.1.II che i creditori subordinati subiscano nell’ambito della proposta di convenio (ossia di concordato) la stessa falcidia e la stessa dilazione dei pagamenti prevista per i creditori ordinari. Pertanto viene imposto legislativamente il soddisfacimento parziale dei subordinati177.
Sul versante dei diritti amministrativi, i creditori subordinati sono pretermessi dal voto per l’approvazione del concordato: costoro non sono legittimati alla partecipazione alla junta ai sensi dell’art. 122.1.I LC178.
Queste sintetiche indicazioni in merito alle previsioni concernenti il trattamento dei creditori subordinati nella procedura di convenio appaiono rivestire un’importanza notevole al fine di corroborare la ricostruzione della posizione dei crediti aventi la medesima qualifica nel nostro ordinamento.
Essendo imposto dalla legge il soddisfacimento parziale dei subordinati, che sotto questo profilo non sono distinti dai chirografari, la loro esclusione dall’approvazione della
176 E sulla funzione di omogeneizzazione degli interessi dei creditori al fine del voto v. sopra le citazioni
di MADAUS, Insolvenzplan, cit., 212.
177 In argomento v. VATTERMOLI, Crediti, cit., 336 ss. ove ampi riferimenti. 178 VATTERMOLI, Crediti, cit., 334-335 ove ant. 91 ulteriori riferimenti.
procedura concordata non può trovare giustificazione nella loro carenza di interesse rispetto ad essa, ovvero nella loro esclusione dal concorso che in essa viene realizzato179. Qual è allora la ratio della sicura esclusione di tutti i crediti subordinati dal voto sulla proposta di convenio?
A chi scrive pare possibile individuarla nella situazione di conflitto di interesse nella quale versano coloro che appartengono ad una delle categorie di crediti subordinati individuate dalla Ley concursal.
L’art. 92.5 annovera fra i subordinati i crediti vantati da persone specialmente relazionate con il debitore. L’art. 93.1 LC stabilisce a sua volta che debbono così essere qualificate il coniuge, il convivente more uxorio (o chi lo sia stato nei due anni precedenti l’apertura della procedura) (93.1.i); gli ascendenti, i discendenti, i fratelli del debitore o di una qualunque altra persona menzionata al punto precedente (93.1.II); i coniugi degli ascendenti, dei discendenti e dei fratelli del debitore (93.1.III), quando il debitore è persona fisica; i soci, gli amministratori, i liquidatori ed i direttori generali dell’impresa, le società che formano parte dello stesso gruppo in cui è inserita la società debitrice, nonché i soci comuni delle stesse180.
Balza agli occhi il fatto che le categorie di soggetti specialmente relazionati con il debitore comprendono tutte le figure di creditori esclusi dal voto anche ai sensi degli art. 127, 5 e 6 co., e 177, 4 co., l.fall., le cui previsioni sottendono per opinione pacifica una presunzione assoluta di conflitto di interessi.
Diviene perciò plausibile considerare la mancata legittimazione al voto di quella particolare categoria di creditori subordinati costituita dai soggetti specialmente relazionati con il debitore prevista nell’ordinamento spagnolo conseguenza del loro essere presunti portatori di interessi disomogenei, in ordine alla proposta concordataria, rispetto a quelli della restante massa dei creditori. Presunzione che deriva proprio dalla peculiare relazione che costoro intrattengono con il debitore persona fisica o giuridica. La Ley concursal sembra quindi recepire a livello normativo quella che nel nostro ordinamento è soluzione alla quale si può arrivare soltanto in via interpretativa: i soci, in virtù della relazione partecipativa che intrattengono con il debitore persona giuridica in crisi, sono per ciò stessi titolari di interessi, rispetto al concordato, parzialmente divergenti da quelli degli altri creditori e come tali devono essere esclusi dal voto sulla proposta, al fine di impedire un inquinamento della formazione della volontà maggioritaria.
179 Mi pare assai difficile sostenere che la marginalizzazione nello svolgimento della procedura dei
subordinati sia giustificata dal loro scarso valore concorsuale (VATTERMOLI, Crediti, cit., 335 e la
dottrina spagnola cit. a nt. 93). Questo è vero semmai nella procedura di liquidacion, nell’ambito della quale il soddisfacimento dei subordinati è sottoposto alla duplice condizione dell’integrale pagamento dei chirografari e, prima, dei privilegiati e dei prededucibili (VATTERMOLI, Crediti, cit., 332). Non certo
nell’ambito del convenio, posto che se di “valore concorsuale” si vuole parlare, esso è lo stesso di quello dei chirografari, che però senz’altro votano sulla proposta.
19. Conclusioni
Le indicazioni che si ritengono di poter ricavare dall’esame del diritto comparato trovano conferma anche nell’opinione espressa dalla più recente dottrina nostrana.
Approfondendo specificamente il tema del concordato preventivo, un autore181 ha - condivisibilmente - considerato non fondata la tesi di quanti, “sull’erroneo presupposto della sostanziale parificazione fra credito da finanziamento e credito da conferimento, escludono che il socio possa esprimere il voto”. Costui riconosce, tuttavia, “che dal punto di vista della suggestione possa indurre qualche perplessità la circostanza che un concordato possa essere deciso dai soci che abbiano la maggioranza dei crediti, ma questa suggestione non deve far premio sul fatto che gli strumenti per neutralizzare questa situazione esistono eccome”.
Tale passaggio evidenzia la percezione da parte dell’autore dell’inadeguatezza della soluzione in virtù della quale soggetti, che assommano contemporaneamente la qualità di soci della società debitrice e di suoi creditori, possono influire in modo determinante sulla formazione della maggioranza per l’approvazione del concordato riguardante la “loro” società; percezione alla quale si è sopra cercato di dare un fondamento giuridico. Ciò nonostante egli mantiene ferma la legittimazione dei soci finanziatori al voto, ritenendo possibile neutralizzare quella situazione tramite il classamento obbligatorio dei postergati, “in quanto titolar[i] di una posizione giuridica diversa da quella degli altri creditori”182. E precisa che “le classi [e la loro obbligatoria formazione] si legano indissolubilmente al principio di maggioranza che regge l’approvazione del concordato, nel senso che se in passato si riteneva che l’intervento integrativo del tribunale in sede di omologazione potesse completare l’applicazione del principio di maggioranza “debole” espresso da una comunità di creditori largamente imperfetta, oggi, in assenza di quell’intervento, si può tollerare che la volontà del singolo creditore sia compressa (e il suo diritto soggettivo di credito conculcato) soltanto nella misura in cui tale creditore sia vincolato ad una maggioranza omogenea che lo rappresenta effettivamente, e non ad una maggioranza qualunque essa sia”. Per concludere, infine, che la legittimazione al voto dei soci–finanziatori va mantenuta ferma, essendo impedito il possibile inquinamento della maggioranza tramite il classamento obbligatorio e la conseguente possibilità per i creditori-terzi di esprimere un voto negativo di classe “e così giungere, attraverso la proposizione dell’opposizione, a richiedere al tribunale un controllo di merito sulla convenienza della proposta; soluzione questa che, quanto meno, allontana il sospetto di un possibile esercizio abusivo del ruolo maggioritario”183.
181 FABIANI, Fallimento, cit., 635.
182 FABIANI, Contratto, cit., 213 (ma già in varie altre opere precedenti) sostiene l’obbligatoria
suddivisione dei creditori in classi imposta dalla natura negoziale del concordato e dalla necessità di rispettare i principi che giustificano in quest’ambito il principio maggioritario: le classi sono necessarie “tutte le volte in cui vi siano posizioni non omogenee fra i creditori e che la proposta del debitore non riesce ad armonizzare…se questa disomogeneità c’è, la reazione non potrebbe essere che quella della suddivisione dei creditori in classi.”.
183 Oltre a FABIANI, Fallimento, cit., 636, la valorizzazione del giudizio del tribunale in caso di
opposizione all’omologa è condivisa, laddove si utilizzi il classamento per reagire all’esistenza di un conflitto di interesse fra i creditori, da D’ATTORRE, Il conflitto, cit., §8.
È chiaro che il ragionamento esprime l’idea per cui i soci finanziatori sono portatori di un interesse disomogeneo rispetto a quello che accomuna la massa dei creditori terzi, discendente dalla loro peculiare posizione giuridica.
Tale riflessione parte, dunque, da una constatazione analoga a quella qui proposta, pervenendo però ad una conclusione differente quanto al rimedio per neutralizzare l’interesse disomogeneo di cui sono portatori i creditori-soci.
Si è rilevato, tuttavia, nel corso della precedente riflessione, come la reazione al conflitto di interessi fra i creditori per mezzo della loro suddivisione obbligatoria in classi - che per molti versi riproduce la soluzione ricorrente negli ordinamento stranieri sopra descritti - non appare soddisfacente per il nostro ordinamento se confrontata con “una ricostruzione sistematica e coordinata dei divieti di voto previsti dalla disciplina del concordato preventivo”184.
Ciò perché:
a) l’esclusione dal voto ex ante dei soci-finanziatori appare sistematicamente coerente con la spiegazione che si è ritenuto di attribuire alla esplicita carenza di legittimazione a partecipare all’approvazione del concordato preventivo sancita dall’art. 182 quater, ult. co., l.fall. per il 20 % del loro credito “in funzione” non prededucibile;
b) la neutralizzazione del conflitto di interessi tramite la formazione delle classi sconta le notevoli incertezze che sussistono in ordine all’obbligatorietà delle stesse, che ne è indefettibile presupposto185;
c) i soci-creditori sono inevitabilmente portatori di un interesse disomogeneo con quello dei creditori terzi, proprio in quanto soci. Appare dunque incongruo applicare all’interesse disomogeneo di cui sono portatori un rimedio (quello del classamento) diverso da quello applicato dalla legge agli altri soggetti, presunti portatori di interessi conflittuali con quello della massa186;
d) la soluzione di ammettere i creditori portatori di interessi confliggenti a partecipare alla formazione della maggioranza per l’approvazione del concordato, che dunque risulterà viziata, per poi consentire agli altri di attivare uno strumento per neutralizzare tale vizio appare sub-ottimale. Non sembra, infatti, “che questo sia lo spirito con cui le nuove norme del concordato preventivo demandano la valutazione sulla convenienza della proposta alla volontà libera ed informata dei creditori”187.
Tanto più che l’intervento del tribunale nell’ambito del giudizio di omologazione potrebbe non risultare consentito, laddove i creditori-terzi avessero votato nelle rispettive classi a favore del concordato senza avvedersi della necessità di esprimere un voto negativo, onde sfruttare il potere di opposizione ex art. 180, 4 co., l.fall. in funzione di contrastare il voto decisivo viziato da un conflitto di interessi dei soci-finanziatori188.
184 M. CAMPOBASSO, Sub art. 2467, cit., 262. 185 V. D’ATTORRE, Il conflitto, cit., § 8.
186 V. infatti le osservazioni di D’ATTORRE, op. ult. cit., § 8. 187 M. CAMPOBASSO, Sub art. 2467, cit., 262.
188 Il creditore dissenziente di classe assenziente (a maggioranza), infatti, non può avvalersi del potere
di cui al 180, 4 co., l.fall. (sul punto D’ATTORE, op. ult. cit., § 8). Discorso analogo può essere fatto per il potere oggi riconosciuto dalla medesima norma ai creditori che rappresentino il 20% dei crediti
In presenza di un vizio che può inficiare la formazione della volontà dei creditori concorrenti come gruppo, risulta soluzione più efficiente quella di neutralizzare ex ante il medesimo, impedendo il realizzarsi dei suoi effetti negativi, piuttosto che consentire che questi si producano, salvo offrire agli interessati uno strumento per eliminarli ex post. 20. Applicabilità dell’ultimo comma dell’art. 182 quater anche ai crediti infragruppo? Il tenore letterale della disposizione in esame limita l’esclusione dal voto nel concordato o dal computo della soglia del 60% nell’accordo di ristrutturazione ai soli “creditori, anche se soci”. Tale formulazione della norma induce a chiedersi se la sua applicazione vada estesa anche ai crediti vantati dalle società appartenenti al medesimo gruppo, del quale fa parte la società finanziata189.
La soluzione al quesito dipende dalla ratio attribuita alla predetta previsione.
In relazione al concordato preventivo, essa è stata ricondotta alla prededucibilità riconosciuta ai finanziamenti dei soci rientranti nella previsione di cui al 2 co. dell’art. 182 quater l.fall. Pertanto, l’applicabilità dell’ultimo comma della disposizione anche ai crediti infragruppo pare logica conseguenza del fatto che ad essi, se “in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo”, viene attribuito, attraverso un’interpretazione antiletterale della disposizione, lo stesso rango dei crediti “in funzione” concessi dai soci190.
Già da quanto prescritto dall’art. 182 quater l.fall. emerge, quale regola generale, che tutti i finanziamenti anteriori alla domanda di concordato preventivo lì disciplinati - che, dunque, ratione temporis, sarebbero per principio ammessi a votare191 - non possono
ammessi al voto: il creditore potrebbe non raggiungere tale soglia necessaria per investire del giudizio di convenienza del concordato il tribunale.
189 Nell’affrontare la questione indicata nel testo si riprende lo spunto proposto daPRESTI, I crediti,, cit.,
923 e 930 il quale (sebbene in relazione all’ultimo comma dell’art. 182 quater l. fall., nella versione previgente il d.l. 83/2012) afferma che “nel caso dei gruppi, l’esclusione dal voto, benché formalmente rivolta ai soci finanziatori della società soggetta alla direzione e coordinamento, deve invece intendersi applicabile alla società che esercita l’eterodirezione e a quelle altre società che parimenti vi sono soggette”.
190 Malgrado il tenore testuale dell’art. 182-quater, co. 3, l.fall. si riferisca unicamente ai crediti dei
«soci», in senso favorevole ad estendere la prededuzione ai finanziamenti effettuati dalla controllante indiretta o da una società “sorella” si pronuncia la dottrina unanime (v. MAUGERI, I finanziamenti, cit.,
736 ss.; ABRIANI, Finanziamenti “anomali”, cit., 357, ove si sottolinea la necessità di privilegiare
ragioni di coerenza sistematica e la necessità di interpretare la disposizione in modo coerente con l’art. 3 Cost.; STANGHELLINI, Finanziamenti, cit., 1364; TOMBARI, Principi e problemi, cit., 60 ss.;
VALENSISE, Gli accordi, cit., 304; INZITARI, Nuova disciplina, cit., 32). Si tenga anche conto,
comunque, che il tenore letterale dell’art. 182 quater, 3 co., l.fall. è inequivoco nel riferirsi ai “finanziamenti effettuati dai soci”, ma tutt’altro che chiaro, invece - dando adito al dubbio, perciò, di una sua possibile applicazione estensiva - laddove in nuce prevede la deroga non solo al 2467, ma anche al 2497 quinquies c.c., che testualmente prevede anche finanziamenti effettuati da chi non sia socio della finanziata.
191 Correttamente l’ult. comma dell’art. 182 quater l.fall. attualmente vigente esclude dal voto i creditori
concorrere a formare la maggioranza ex art. 177 l.fall., in quanto prededucibili. Non si vedono pertanto ragioni per applicare una regola differente ai finanziamenti infragruppo da parte di soggetti non soci della sovvenzionata, se anche i crediti ad essi relativi debbono essere soddisfatti in prededuzione.
Naturalmente, equiparando in via interpretativa i finanziamenti “in funzione” infragruppo (erogati dalla holding che non partecipi alla società sovvenzionata o dalla società sorella rispetto a quest’ultima) a quelli dei soci, la prededucibilità deve intendersi limitata ad un importo pari all’ 80% del credito corrispondente a tali erogazioni192. Rimane da determinare, perciò, quale sia il trattamento da riservare al residuo 20% non collocato in prededuzione; e perché i crediti infragruppo siano esclusi dalla soglia del 60% necessaria all’omologazione degli accordi di ristrutturazione, essendo al riguardo - come rilevato a proposito dei crediti dei soci - irrilevante la loro prededucibilità nell’eventuale successivo fallimento193.
21. Segue: Concordato preventivo.
Il tenore letterale dell’art. 182 quater, ult. co., l.fall. non distingue affatto le due percentuali (l’80% prededucibile e il 20% non qualificato normativamente) del credito “in funzione” del socio ai fini della esclusione dal computo delle maggioranze per l’approvazione del concordato o della percentuale che aderisce all’accordo di ristrutturazione. Da ciò, come già rilevato, si può fondatamente desumere che l’esclusione valga per l’intero credito.
Anche per i crediti infragruppo, dunque, pare necessario concludere che il residuo 20% non prededucibile è comunque soggetto a quella disciplina.
solo per essi è prospettabile la legittimazione al voto e necessaria dunque una specifica regola derogatoria per escluderla. Per i finanziatori “in esecuzione” invece (sull’esclusione dal voto dei quali erano sorte delle perplessità generate proprio dalla formulazione letterale del comma in esame previgente il decreto sviluppo: v. PRESTI, I crediti, cit., 920 ss.), essendo le loro pretese successive alla domanda di ammissione al concordato, l’espressa esclusione dal voto non è necessaria (e difatti non prevista nell’art. 182 quater l.fall. vigente), perché già esclusi in quanto tali dal computo della maggioranza ex art. 177 l.fall.
192 Il 2 periodo del 3 comma dell’art. 182 quater l.fall.- che secondo quanto già rilevato si ritiene di
dover considerare come autonomo rispetto al periodo che lo precede nel medesimo comma - è applicabile anche nel caso di società del gruppo non ancora legate, al momento del finanziamento, da un rapporto partecipativo. V. MAUGERI, I finanziamenti, 736 ss. Ne consegue che i finanziamenti
infragruppo prededucibili per intero ai sensi di tale disposizione non vanno computati al fine dell’approvazione del concordato o degli accordi di ristrutturazione.
193 In merito alla questione del computo dei voti inerenti i crediti infragruppo in generale (ossia a
prescindere dalla questione della subordinazione) molto interessanti nella prospettiva che si sostiene nel testo sono le considerazioni contenute nella legislative guide dell’Uncitral (parte II, capitolo IV, § 48 e parte III, sez II, capitolo II, § 150), ove si ammette che l’esclusione dal voto è soluzione prevista per i crediti delle related persons (fra le quali sono annoverati i soggetti che sono in posizione di controllo del debitore o parent o subsidiary del medesimo) in vari paesi, e comunque si afferma che l’esclusione dal voto costituisce uno degli speciali trattamenti a cui possono essere assoggettati i crediti delle related persons, laddove si ritenga necessaria l’adozione di siffatta contromisura.