Occorre, infine, valutare la differenza individuata fra i finanziamenti dei soci “in esecuzione” e quelli “in occasione” per quanto attiene al profilo del rischio in essi implicito, considerato ulteriore elemento rilevante per giustificare la prededucibilità limitata dei primi ex art. 182 quater, 3 co., primo periodo, l.fall. ed, invece, estesa in via interpretativa all’intero importo del credito al rimborso per i secondi (v. sopra).
Per sostenere, che nella fase finale della procedura il rischio di perdere quanto versato (e allora anche lo scopo normativo di incentivare l'assunzione di quel rischio da parte del socio o della capogruppo) si mostra assai meno pronunciato che nell'ipotesi considerata dall'art. 182-quinquies l.fall. si afferma che se “il finanziamento postula l'omologazione dell'accordo o del concordato, il fallimento dell'impresa richiede la risoluzione o l'annullamento dell'accordo o del concordato e pare quindi più improbabile rispetto allo scenario in cui viene apportato il finanziamento regolato dall'art. 182-quinquies” 225. A chi scrive il rilievo appare molto interessante e, per certi versi, anche condivisibile. Per spiegare tale osservazione, occorre precisare nuovamente che i crediti aventi titolo in finanziamenti tanto “in esecuzione”, quanto “in occasione” sono successivi
224 È la tesi sostenuta in generale da MAUGERI, op. loc. ult. cit., per cui i finanziamenti in occasione
sarebbero privilegiati in misura maggiore in quanto “concessi…nel periodo più delicato del percorso di soluzione concordata della crisi” a differenza di quelli “in funzione” ed “in esecuzione”; e per il quale “nell'ipotesi in cui l'assistenza finanziaria sia destinata a svilupparsi nella fase finale della complessiva procedura (art. 182-quater, commi 1º e 3º, l.fall.)…il rischio di perdere quanto versato (e allora anche lo scopo normativo di incentivare l'assunzione di quel rischio da parte della capogruppo) si mostra assai meno pronunciato che nell'ipotesi considerata dall'art. 182-quinquies l.fall”.
225 Così NIEDDU ARRICA, Finanziamento e sostenibilità, cit., 5.2 (che però ritiene non rilevante questo
profilo, pervenendo ad una conclusione sulla misura della prededucibilità dei finanziamenti soci “in occasione” analoga a quella sposata oltre nel testo), richiamato a sostegno della propria opinione sulla diversità dei rischi inerenti i finanziamenti soci “in esecuzione” ed “in occasione” anche da MAUGERI,
all’apertura del concordato preventivo226. In quanto tali, essi sono, in caso di concordato preventivo, sottratti agli effetti anche interinali della procedura a norma degli artt. 168 e 184 l.fall. La loro extraconcorsualità “a differenza che nel fallimento, non comporta, in mancanza di prededucibilita l’impossibilita` di soddisfazione sul patrimonio separato per effetto dello spossessamento ex art. 42 l.fall., che nelle procedure in esame manca, salvi gli effetti di segregazione patrimoniale che possono derivare dal ricorso alla cessio bonorum o ad altri istituti quali il trust o la destinazione ex art. 2645 ter c.c.”227. Si tratta, dunque, di crediti che devono essere soddisfatti integralmente e alle scadenze pattuite, non essendo ad essi estendibili né la falcidia né la dilazione di pagamento eventualmente prevista nel concordato approvato.
In caso di accordo di ristrutturazione, i crediti relativi ai finanziamenti qui in esame sono, altresì, necessariamente estranei alla soluzione negoziale della crisi, per cui essi, ai sensi dell’art. 182 bis, 1 co., l.fall., devono essere soddisfatti integralmente228.
Dunque identico, nel concordato e negli accordi, è il rischio inerente il diritto al rimborso dei due tipi di finanziamenti che si stanno considerando.
La conclusione muta, però, rispetto all’eventualità dell’apertura del fallimento.
In tale procedura i crediti al rimborso tanto da finanziamenti “in esecuzione” quanto “in occasione” “concorreranno anche con i crediti “concordatari” o “intranei” all’accordo di ristrutturazione ancora insoddisfatti” 229.
Questo comporta che “il rischio di perdere quanto versato”, menzionato dalla dottrina sopra citata, si concretizza proprio nell’ipotesi di possibile apertura del concorso fallimentare. Per neutralizzare tale rischio assume concreta rilevanza la collocazione in prededuzione230. Ciò significa che la prededucibilità esplica la funzione di elidere il rischio del mancato rimborso del finanziamento e, da altro punto di vista, di incentivo all’erogazione del medesimo.
Se questo è vero, appare anche chiaro perché il rischio connaturato ai finanziamenti “in esecuzione” sia meno accentuato di quello inerente i finanziamenti “in occasione”: esso deriva dall’apertura del fallimento; siccome questa eventualità è più probabile nel lasso temporale nel quale sono erogati i finanzamenti “in occasione” rispetto a quello nel quale vengono erogati i finanziamenti “in esecuzione” (v. la citazione appena sopra riportata), a ciò consegue che il rischio del mancato rimborso di quanto versato sia, in modo direttamente proporzionale, più elevato nella prima ipotesi.
226 I finanziamenti “in esecuzione” sono successivi all’omologazione (v. sopra); quelli “in occasione”
sono successivi al ricorso per l’apertura del concordato (v. oltre in nt.).
227 FILOCAMO, La prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di
ristrutturazione dei debiti, in Fallimento, 2013, 1152; NARDECCHIA, Sub art. 182 quater, cit., 2206.
228 Anche se con la possibile applicazione della moratoria introdotta nella disposizione cit. dal decreto
sviluppo.
229 FILOCAMO, op. cit., 1152.
230 La prededuzione non esplica tale funzione, invece, rispetto a quei crediti nel concordato o negli
accordi, essendo il loro pagamento integrale ed alla scadenza già discendente dalla loro qualificazione come pretese estranee all’una o all’atra soluzione della crisi d’impresa. Così FILOCAMO, op. cit., 1152;
GALLETTI, La prededuzione nel concordato preventivo: equivoci legati ad una nozione ellittica?, in
A tale maggior livello di pericolo la legge farebbe corrispondere - secondo la tesi in esame - un maggior incentivo volto a neutralizzarlo, costituito dall’attribuzione della prededucibilità per l’intero importo del credito e non solo per l’80%.
Questa ricostruzione pare dunque avallare la tesi secondo cui esisterebbe una ragionevole giustificazione per accordare in via interpretativa ai prestiti dei soci “in occasione” - stante il silenzio sul punto dell’art. 182 quinquies, 1 co., l.fall. - una prededucibilità superiore al limite previsto dall’art. 182 quater, 3 co., l.fall.
Tale conclusione presenta però un punto debole.
Se si ammette che “il rischio di perdere quanto versato” assuma rilievo per fondare una diversa misura della prededucibilità dei due tipi di prestiti appena considerati, non sembra agevole spiegare per quale motivo anche i finanziamenti “in funzione”, rispetto ai quali quel pericolo è massimo, beneficino, ai sensi della legge, di una prededuzione limitata a fronte di quella per ipotesi estesa all’intero ammontare del credito da finanziamenti “in occasione”, per cui il predetto rischio e l’incertezza del buon esito della procedura è minore231.
La tesi qui esaminata, tendente a configurare per i finanziamenti soci “in occasione” una collocazione in prededuzione più ampia di quella dei finanziamenti “in funzione” (ed “in esecuzione”), infatti, è costretta, per spiegare la diversità, a far riferimento alla più elevata possibilità, al ricorrere della seconda fattispecie (finanziamenti “in funzione”), di un uso distorto o comunque “non vigilato” della tecnica del finanziamento da parte dei componenti la compagine sociale, dovuta ad una verifica insufficiente in ordine alla funzionalità del prestito a promuovere la realizzazione dell'interesse dei creditori esterni della controllata232. Ma si è già sopra cercato di dimostrare l’opinabilità di tale argomentazione.
231 Per dimostrare che il rischio al quale si fa riferimento nel testo è maggiore in caso di finanziamenti
“in funzione” in raffronto a quelli “in occasione” o “in esecuzione” si consideri che: a) i primi fanno sorgere crediti anteriori alla domanda di concordato preventivo e come tali sono assoggettati al concorso che in esso si attua. Sono, dunque, crediti concordatari, a differenza di quelli nascenti da prestiti “in occasione” o “in esecuzione”, sottoposti agli effetti del concordato, e non da pagare per intero e alle scadenze pattuite. L’attribuzione della prededucibilità per i crediti da finanziamenti “in funzione” acquista quindi rilievo essenziale al fine del loro soddisfacimento già nel concordato, a differenza di quanto accade per i crediti da finanziamenti “in occasione” ed “in esecuzione” (v. oltre cap. III, e FILOCAMO, op. cit., 1152-1153); b) quanto al rischio conseguente alla possibile eventuale
apertura del fallimento successivo al concordato, esso è maggiore nell’ipotesi di finanziamenti “in funzione” perché al momento della loro erogazione la procedura concorsuale minore non è ancora stata aperta e sussiste quindi la possibilità che il tribunale rigetti il ricorso per l’avvio del concordato (mentre tale vaglio si è già avuto in caso di prestiti “in occasione” ed in caso di prestiti “in esecuzione” il concordato si è addirittura concluso). Analogamente per l’ipotesi di finanziamenti “in funzione” della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione il rischio di apertura del fallimento è maggiore che nel caso di finanziamenti “in occasione” o “in esecuzione”, perché solo i primi, a differenza degli ultimi due tipi, possono essere erogati prima dell’accordo con i creditori, che potrebbe non essere raggiunto. V. NIEDDU ARRICA, Finanziamento e sostenibilità, cit., 808 ss. nt. 99 il quale, pur ritenendo che fra finanziamenti ponte e finanziamenti “in occasione”il “rischio ed [l]'incertezza del buon esito della procedura” siano affini, perviene -come si farà poco oltre nel testo - alla conclusione della necessità di equiparare il loro trattamento.
Sicché, dalle superiori considerazioni appare coerente trarre le seguenti conclusioni: a) i finanziamenti in “occasione” non possono essere ritenuti prededucibili per l’intero in base alla maggior sottoposizione a vigilanza e controllo rispetto a quelli “in funzione”; b) i finanziamenti “in occasione” non possono essere ritenuti prededucibili per l’intero in quanto assoggettati ad un rischio di mancato rimborso maggiore rispetto a quelli “in esecuzione”, perché così ragionando - se si condivide quanto affermato sub a) - non si riesce a spiegare il motivo del trattamento deteriore (prededucibilità solo perl’80% dell’importo) riservato dall’art. 182 quater, 3 co., l.fall. ai finanziamenti “in funzione”. Del resto, tentando di discriminare il trattamento dei crediti derivanti dalle diverse tipologie di finanziamenti-soci in base ai due parametri ai quali attribuisce rilievo la tesi su menzionata si perviene a risultati che appaiono non del tutto coerenti anche rispetto all’equiparazione, normativamente prescritta, dei prestiti “in funzione” ed “in esecuzione”, quanto alla rispettiva prededucibilità.
I primi scontano un maggior rischio di mancato rimborso e di insuccesso della soluzione concordata della crisi; i secondi sono certamente sottoposti ad una serie di garanzie procedurali più ampia (comprendente anche il consenso dei creditori ed il giudizio di omologazione).
Eppure, a tali profili di diversità - riconducibili ai criteri del rischio di mancato rimborso e di vigilanza sulla utilità e non pericolosità per i creditori concorrenti della nuova finanza apportata dai soci - non corrisponde un trattamento normativo diverso. Il che implica, forse, che gli stessi due criteri non possono giustificare neanche la diversa misura della prededuzione del tertium genus dei finanziamenti soci “in occasione”.
14. La soluzione proposta in merito alla misura della prededuzione dei crediti da