finanziamenti “in funzione” ed in “esecuzione” di un piano attestato di risanamento. Ad essi, pertanto, quando effettuati da soci della s.r.l. in crisi, non si applica nemmeno il 3 comma della disposizione, la cui fattispecie è individuata per relationem, richiamando le stesse ipotesi di finanziamento disciplinate ai due commi precedenti338 .
Rebus sic stantibus, rispetto ai finanziamenti erogati nel contesto dei piani di risanamento attestati il problema dei rapporti fra norme societarie e regole di diritto concorsuale sembrerebbe porsi, essenzialmente, in termini di reciproca indifferenza, salvo l’unico punto di contatto derivante dall’interrogativo - che trova divergenti risposte nella giurisprudenza teorica e pratica - se l’esonero dalla revocatoria, che l’art. 67, 3 co. lett. d) l.fall. concede agli “atti”, ai “pagamenti” ed alle “garanzie…posti in essere in esecuzione del piano”, valga anche rispetto alla pretesa restitutoria prevista al 1 comma dell’art. 2467 c.c. 339.
La questione che si pone all’interprete è stabilire a quale trattamento siano soggetti i prestiti in funzione o in esecuzione del piano attestato, quando provenienti dai soci della società in crisi.
Non è certo, infatti, che essi debbano automaticamente ricadere “sotto la scure” della postergazione legale, in base all’assunto per cui, in mancanza dell’applicazione della deroga prevista dalla disciplina concorsuale, deve essere applicata la norma generale codicistica sul finanziamento dei soci340 .
336 La ricostruzione dell’ipotesi in esame nel testo differisce da quella proposta da BRIOLINI,
Concordato preventivo, cit., 15 ss., il quale ritiene – per motivi che non si sono compresi - che il
finanziamento “in occasione” sia posteriore all’acquisto della posizione di socio.
337 Propone una diversa soluzione rispetto al medesimo problema che si affronta nel testo BRIOLINI,
Concordato preventivo, cit., 15 ss.
338 STANGHELLINI, Finanziamenti, cit., 1348, il quale ammette l’esistenza di finanziamenti-ponte e
finanziamenti in esecuzione del piano di risanamento attestato, ma ne esclude la riconducibilità all’art. 182 quater; M. CAMPOBASSO, sub art. 2467, cit., 264; MAUGERI, I finanziamenti, cit.736 ss.
339 Così BRIOLINI, Questioni, cit., 538-539 e nt. 30. 340 In tal senso BRIOLINI, Questioni, cit., 539 ss.
A sostegno del tentativo di verificare una conclusione diversa sembra deporre il ragionamento precedentemente articolato in merito alla non postergabilità dei finanziamenti dei soci nel concordato preventivo e nell’accordo di ristrutturazione. Si è rilevato al proposito, infatti, come la disattivazione della subordinazione ex art. 2467 c.c. debba essere considerata non come un effetto conseguente al contenuto precettivo dell’art. 182 quater, 3 co., c.c., bensì piuttosto una conseguenza derivante, per quelle particolari ipotesi di prestiti dei soci, da una corretta interpretazione della disposizione codicistica, che la disciplina concorsuale si limita a riconoscere, attribuendo ad essa rilievo normativo.
Questa tesi deve essere approfondita anche rispetto all’ipotesi di prestiti in esame, atteso che l’idoneità del piano attestato a risanare l’esposizione debitoria della società sovvenzionata e a ripristinarne l’equilibrio della sua situazione finanziaria ben potrebbe escludere l’esistenza dei presupposti, a cui è condizionata l’applicazione dell’art. 2467 c.c. 341 .
Il secondo comma di quest’ultima disposizione subordina la postergazione legale del credito del socio per il rimborso del proprio finanziamento all’esistenza, al momento della sua concessione, di un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, che vale a rendere “anomalo” il prestito.
Sebbene non sussista una definizione generalmente accettata dell’attributo “eccessivo” 342 riferito allo squilibrio fra indebitamento e patrimonio netto, può convenirsi sul fatto che il sintagma utilizzato dalla legge rinvii al rapporto fra le voci del passivo dello stato patrimoniale343. Al fine di quantificare lo squilibrio eccessivo occorre tener conto delle regole tecniche elaborate dalla scienza economico-aziendale344 e fra queste anche dell’esigenza di una correlazione fra gli elementi dell’attivo e del passivo: l’attivo a breve deve essere finanziato con passività a breve e l’attivo immobilizzato con passività a medio e lungo termine345 .
Quest’ultimo rilievo dimostra come sussista una tendenziale coincidenza fra l’obiettivo del risanamento collegato dalla legge al piano attestato e la circostanza a cui il codice civile condiziona la subordinazione del credito vantato dal socio-finanziatore346 .
341 Tale possibilità è ammessa da MAUGERI, I finanziamenti, cit. 736 ss.
342 V. ABRIANI, Debiti infragruppo e concordato preventivo: tra postergazione e compensazione, in
Banca, borsa, tit. cred., 2013, 699 ss.
343 ZANARONE, Della società, cit., 459. Per ampi riferimenti, anche concernenti l’analisi di bilancio,
relativi al rapporto individuato dal legislatore come indice di anomalia del finanziamento dei soci all’art. 2467, 2 co., c.c. si rinvia ad ABRIANI, Debiti, cit., 699. ntt. 24 ss. e da ultimo v. anche Trib. Milano, 4 febbraio 2015, cit.
344 Così ZANARONE, op. ult. cit., 459; ABRIANI, Debiti, cit., 699 ss. nt 26; PRESTI, Sub art. 2467, cit.,
111; DE LUCA PICIONE, cit., 62 e 68; Trib. Venezia, 21 aprile 2011, in Fallimento, 2011, 1351.
345 ABRIANI, Debiti, cit., 699 ss. nt. 31; DRISALDI, Indici di anormalità dei finanziamenti ex art. 2467
c.c. dei finanziamenti soci, in Società, 2012, 25; PRESTI, op. ult. cit., 111; BALP, Questioni, cit., 247; Trib. Venezia, 21 aprile 2011 e fra gli aziendalisti FR. GIUNTA, Analisi di bilancio, Firenze, 2006, 420.
346 Sulla tendenziale coincidenza fra il presupposto dello stato di crisi proprio del concordato,
dell’accordo e del piano di risanamento e quelli previsti dall’art. 2467, 2 co., c.c. per la subordinazione legale v. oltre in nt.
Il piano attestato, infatti, è finalizzato al “recupero dell’equilibrio della situazione finanziaria con il ripristino di una condizione in cui, in un certo arco temporale, le entrate consentano di fronteggiare le uscite” 347 . Si è appena notato, inoltre, che una simile situazione - definita dal legislatore all’art. 67, co. 3, lett. d) come equilibrio finanziario - rilevi anche al fine di valutare l’esistenza di quello squilibrio eccessivo fra indebitamento e patrimonio netto che è presupposto normativo della postergazione legale ex art. 2467 c.c. 348 .
Ne deriva che l’idoneità attestata del piano a ripristinare l’equilibrio della situazione finanziaria della società ben può escludere la sussistenza dello sbilancio, al quale è condizionata l’applicazione di quell’istituto.
Tale constatazione si rivela particolarmente importante in merito alla questione che si sta indagando, se solo si considera che nel caso in cui lo squilibrio eccessivo venga meno dopo la concessione del finanziamento, instaurandosi così una situazione nella quale l’erogazione di quest’ultimo non sarebbe più, per legge, un’anomalia, si deve ritenere che la postergazione debba cessare, in quanto la ratio dell’art. 2467 “non è solo quella di sanzionare una scorrettezza del socio ma anche quella di porre rimedio ad una situazione di potenziale pregiudizio per i creditori”, che nell’ipotesi in esame per definizione non c’è più349 . Sicché, se il piano consente di conseguire effettivamente il recupero di una situazione finanziaria fisiologica della società, viene meno anche il potenziale pericolo per i creditori terzi della stessa e, con esso, la subordinazione del credito del socio volta ad eliderlo350 .
Un discorso analogo deve essere fatto rispetto al secondo degli indici di anormalità del finanziamento dei soci previsto all’art. 2467, 2 co., c.c., rappresentato dall’essere il prestito concesso “in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”.
Tutti gli interpreti riconoscono la maggior vaghezza di tale espressione rispetto a quella che caratterizza il riferimento all’eccessivo squilibrio, tanto da dubitare della fondatezza del significato di tale causa di postergazione, se autonomamente considerata, sia sotto il profilo economico che sotto quello giuridico351 .
Tuttavia, la definizione più plausibile dell’espressione normativa sembra essere quella secondo la quale - sulla base delle prassi maturate fra gli operatori di questo o quel settore del mercato352 - è ragionevole effettuare un conferimento al posto di un prestito soltanto
347 NIGRO, La disciplina, cit., 96; MANDRIOLI, Presupposti ed effetti dei piani di risanamento: le finalità
dell’istituto, in La disciplina dell’azione revocatoria, a cura di Bonfatti, Milano, 2005, 147 ss.
348 V. quanto rilevato circa l’esigenza di una correlazione fra gli elementi dell’attivo e del passivo.
Afferma che la situazione di squilibrio finanziario da cui è affetta la società che ricorre, per superarlo, ad un piano di risanamento corrisponde a quella di squilibrio patrimoniale di cui all’art. 2467, 2 co., c.c. BOATTO, Finanziamenti-soci e finanziamenti-infragruppo nelle procedure concorsuali, in Le nuove procedure concorsuali per la prevenzione e la sistemazione della crisi d’impresa, a cura di Bonfatti-
Falcone, 2006, 254.
349 CAGNASSO, La società a resp. limitata, cit., 107, ZANARONE, Della società, cit., 462-463. 350 BALP, I finanziamenti, 409; M. CAMPOBASSO, Sub art. 2467, cit., 264.
351 M. CAMPOBASSO, op.ult. cit., 241. 352 ZANARONE, Della società, cit., 460
quando la società non sarebbe in grado di rimborsare il debito, o comunque non potrebbe farlo senza porre a rischio il regolare pagamento dei creditori353.
Per la corretta applicazione di tale criterio, dunque, devono essere presi in esame i rendiconti finanziari dei successivi 3/5 esercizi per verificare la presenza di flussi futuri adeguati a sostenere il nuovo debito, tenendo anche in considerazione la destinazione del finanziamento e i flussi reddituali derivanti dal correlato investimento354 .
A ciò si deve aggiungere che in dottrina si è chiaramente affermato, in base ad una netta differenziazione fra lo stato d’insolvenza e quello di crisi, che “mentre… la decisione di finanziare una società in stato di insolvenza deve effettivamente ritenersi in quanto tale irragionevole, al contrario quella di concedere un finanziamento ad una società in stato di crisi, ma non insolvente, che cioè, pur non risultando attualmente in grado di soddisfare con regolarità i propri debiti, presenti un’organizzazione priva di disfunzioni strutturali, non può di per sé considerarsi priva di razionalità economica…Ne deriva che solo la società insolvente si trova necessariamente nella «situazione finanziaria» di cui di cui all’art. 2467 c.c…con l’esito che il rimborso del finanziamento concesso dai soci ad una società insolvente sarà per ciò solo assoggettato alla disciplina dettata dalla norma da ultimo citata, laddove il rimborso di quello concesso ad una società in crisi potrebbe pur sempre risultare in concreto estraneo al suo ambito di applicazione” 355 .
Infine, nel tentativo di semplificare la concreta applicazione di un concetto dal significato estremamente sfuggente, si identifica il presupposto della postergazione in esame nell’unico requisito del rischio significativo di insolvenza della società356.
Se si condivide tutto ciò, il piano attestato risulta allora idoneo ad elidere anche il secondo presupposto di applicazione della postergazione legale.
La legge collega al piano l’obiettivo del risanamento dell’esposizione debitoria, che si risolve nel pagamento integrale di tutti i creditori357. Dunque, il piano appare, nella valutazione dell’esperto, idoneo a evitare l’attualizzarsi di quella situazione, dalla quale la giurisprudenza teorica e pratica fa dipendere l’applicazione dell’art. 2467 c.c. Inoltre, siccome il piano deve essere attestato idoneo a consentire il regolare pagamento di tutti i debiti, ciò implica che la società da esso interessata versi in una situazione di incapacità non già strutturale e definitiva, bensì soltanto attuale a soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, che però non preclude il recupero di una situazione fisiologica. Quindi il finanziamento che il socio eroghi per la sua realizzazione deve essere qualificato come ragionevole - secondo la definizione preferibile di tale concetto - e come tale non postergato358.
353 M. CAMPOBASSSO, op. ult. cit., 242
354 DRISALDI, op. cit., 27; MAUGERI, Finanziamenti “anomali”, cit., 174.
355 FERRI JR., Insolvenza, cit., 433 ss.; seguito da MAUGERI, Sul regime, cit., 834 ss.
356 M. CAMPOBASSO, Finanziamento, cit., 445 ove si cita Cass., 24 luglio 2007, 16393; LOCORATOLO,
Postergazione dei crediti e fallimento, Milano, 2010, 19; Trib. Milano, 11 novembre 2010, in Giur. comm., 2012, 1, 126.
357 GALLETTI, I piani di risanamento e di ristrutturazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, 1207;
NIGRO, La disciplina, cit., 96.
358 Rispetto al secondo degli indici di anomalia del finanziamento del socio ex art. 2467 c.c., non si
pone, a differenza di quanto rilevato per lo squilibrio eccessivo, il problema della sopravvenuta inesistenza della condizione della subordinazione, ma il finanziamento ad un piano di risanamento
Del resto, la ragionevolezza menzionata al 2 co. dell’art. 2467 c.c., rappresenta una clausola generale che, in quanto nozione giuridica indeterminata, abbisogna per la sua applicazione concreta di criteri di integrazione, al fine di determinarne il significato precettivo359. Tale eterointegrazione delle clausole generali deve essere compiuta utilizzando “criteri di interpretazione sistematica, cioè ricorrendo a principi e valori riconosciuti dall’ordinamento positivo” 360. Ma allora, il finanziamento, anche del socio, alla società in crisi deve senz’altro qualificarsi come ragionevole, purchè esso abbia luogo nel contesto di una procedura legislativamente tipizzata per la soluzione della crisi alternativa al fallimento, poiché l’ordinamento successivo alla riforma concorsuale certamente favorisce tali tentativi361.
La ragionevolezza del finanziamento-soci erogato per l’attuazione di un piano attestato discende, ancora, da quella considerazione, già fatta in relazione al concordato preventivo e all’accordo di ristrutturazione, che fa riferimento alla diversa funzione propria di questi ultimi rispetto a quelli considerati dall’art. 2467 c.c. Se la causa dei finanziamenti postergabili è quella di “sopperire, sia pure in modo indiretto, alla carenza di capitalizzazione della società e [di] contrastare lo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto”362, quella dei finanziamenti inquadrabili nel contesto di una soluzione negoziale della crisi “solo indirettamente investe la società debitrice”, essendo diretti a sostenere ed agevolare la realizzazione della causa del piano363. Dunque, in quanto strumentali all’attuazione di una causa perfettamente lecita ed ammessa dallo
dell’esposizione debitoria deve qualificarsi come ragionevole (e dunque, non è ragionevole solo un conferimento) fin dalla sua concessione.
359 V, al riguardo LIBERTINI, Clausole generali, norme di principio, norme a contenuto indeterminato.
Una proposta di distinzione, relazione presentata al convegno Orizzonti di diritto commerciale, 2011,
ove si parla di “eterointegrazione della legge scritta”.
360 RODOTÀ, op. cit., 709 ss.; LIBERTINi, op. ult. cit., 11.
361 V. sopra nel testo, e STANGHELLINI, Il credito, cit., 403, BALP, I finanziamenti, cit., 410; MAUGERI,
Finanziamenti “anomali”, cit., 143. V. anche NIGRO, Principio, cit., 439 ss.; ARATO, La responsabilità,
cit., 254, per i quali il finanziamento (in specie quello bancario, ma lo spunto può estendersi a qualunque concessione di prestito anche alla luce dell’art. 182 quater l.fall. che parifica il trattamento del primo a quello dei soci) corrisponde ad un preciso interesse dell’ordinamento se strumentale all’attuazione di un tentativo di superamento della crisi del quale sia stata accertata la fattibilità; come tale non può che essere considerato ragionevole. Si deve aggiungere che la componente della negoziazione con i creditori necessaria nelle procedure di concordato preventivo e di accordo di ristrutturazione consente di considerare il finanziamento del socio ragionevole proprio perché non concesso in presenza di insolvenza, ma di semplice crisi che non coincida con essa (come detto nel testo), in quanto: è vero che presupposto di entrambe le soluzioni negoziali è la crisi e che questa comprende anche l’insolvenza (art. 160l.fall.: quindi si potrebbe teoricamente avviare un concordato anche quando l’imprenditore è già insolvente); ma il finanziamento di un’ impresa in situazione di dissesto irrimediabile lede i creditori sociali (v. BENEDETTI, La responsabilità ex art. 2497, cit., 423 ove in nt. ampi riferimenti), per cui gli
stessi, negando il loro consenso, potranno impedire quei tentativi di finanziamento i quali risultino (causa l’esistenza attuale dell’insolvenza) irragionevoli.
362 INZITARI, Nuova disciplina, cit., 45; e già PORTALE, I “finanziamenti”, cit., 663 ss.
363 INZITARI, op. ult. cit., 29. Si rinvia a quanto rilevato in relazione agli accordi di ristrutturazione dei
debiti e al concordato preventivo, le considerazioni relative alla causa dei quali paiono trasponibili anche al piano attestato, che è equiparato, per molti aspetti, ai primi due istituti quanto al trattamento di favore che l’ordinamento riserva loro.
stesso ordinamento positivo, tali finanziamenti non possono che essere giudicati ragionevoli e comunque non sottoponibili ad una regola di carattere latu sensu sanzionatoria.
La ragionevolezza del prestito del socio alla società, che pure versi in una situazione di crisi, deriva dal fatto che tale forma di apporto finanziario costituisce l’unico modo per perseguire un progetto di ristrutturazione dell’impresa meritevole, in quanto prospetticamente capace di determinarne il risanamento e di aumentare il valore complessivo della stessa364.
Riassumendo le superiori considerazioni, si può affermare che il finanziamento del socio per la realizzazione di un piano di risanamento non integra gli elementi costitutivi della fattispecie dell’art. 2467 c.c. Quest’ultimo si applica non a tutti i finanziamenti soci (come per es. in Germania ai sensi del nuovo § 39 InsO), ma solo ai prestiti anomali, essendo tali quelli concessi in un momento in cui ricorra una delle situazione sopra esaminate365.
Poiché il piano di risanamento determina l’inesistenza di queste ultime, i relativi finanziamenti, pur provenienti dai soci della società in crisi, ricadono al di fuori dell’ambito di applicazione della norma366.
26. Segue. L’inapplicabilità della postergazione legale ai finanziamenti del piano