Capitolo II 1 Il voto dei finanziatori soci.
2. L’esclusione dal voto della frazione del credito del socio prededucibile nel concordato preventivo.
Non sembra particolarmente complicato giustificare l’esclusione dal computo delle maggioranze necessarie ad approvare il concordato della parte prededucibile del credito “in funzione” del socio.
Da quando il legislatore ha accordato il rango della prededuzione ai generici finanziamenti “in funzione” della presentazione della domanda di concordato preventivo, ha anche previsto il divieto di voto per i crediti derivanti dalla loro
1 Per l’esposizione di esso e un ampio commento sul suo contenuto precettivo, si rinvia per tutti a
PRESTI, I crediti dei soci finanziatori nel concordato della società a responsabilità limitata, in Studi in
concessione (v. la versione previgente dell’art. 182 quater l.fall., ed in particolare il combinato disposto risultante dai commi 2 e 5 della norma).
Il carattere costante di questa scelta di politica legislativa sembra poter essere considerato conseguenza necessaria dei principi generali, che informano la nuova disciplina del voto nel concordato preventivo.
La dottrina più recente ritiene, infatti, in relazione ai crediti nascenti da finanziamenti- ponte, che “la prededucibilità [di cui all’art. 182 quater]…logicamente riguarda sia l’eventuale successivo fallimento in caso di esito negativo [del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione] sia la stessa procedura concordataria”2. Ciò significa che il piano di concordato deve prevederne (salvo diverso accordo con il finanziatore) il pagamento integrale e alla scadenza3. Poiché, il trattamento dei crediti vantati dai soci che abbiano concesso prestiti in funzione è, come conseguenza del loro carattere parzialmente prededucibile4, equiparabile a quello riservato ai creditori che vantino diritti di prelazione capienti5, analoga è anche la disciplina applicabile ad entrambi quanto alla legittimazione al voto sulla proposta di concordato6. Cosicché alla privazione del voto per la parte del credito (non superiore all’80%) prededucibile dei soci
2 PRESTI, I crediti, cit., 924 ove a nt. 22 opportune precisazioni anche in relazione all’accordo di
ristrutturazione; STANGHELLINI, Finanziamenti, cit., 1351; BASSI, La illusione della prededuzione, in Giur. comm., 2011, 342 ss.; NIEDDU ARRICA, Le operazioni, cit., 453 ss.; AMBROSINI, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi dopo la riforma del 2012, in Dir. fall., 2012, 478 e ID., Il concordato, cit.,
436 ss.; ARATO, Il concordato con continuità aziendale, in il fallimentarista.it 1 e 4; CENSONI, Concordato preventivo, cit., 381 (salvo diversi accordi intercorsi con i finanziatori, la prededucibilità
implica nel concordato che i crediti “in funzione” “debbano essere “soddisfatti con preferenza” rispetto a qualunque altro non appena i finanziamenti erogati…abbiano raggiunto lo scopo di condurre il soggetto sovvenuto all’ingresso nella procedura concordataria”). Si badi bene che parte della dottrina (v. per tutti AMBROSINI, op. ult. cit., 437; CENSONI, op. ult. cit., 380 (secondo il quale l’art 182 quater,
ult. co. l.fall. non avrebbe alcun senso in mancanza dell’applicazione della prededucibilità già nel concordato; ma v. appena oltre nel testo) desume l’applicazione della prededuzione dall’esclusione dal voto ex art. 182 quater, 5 co l.fall. Ma così è chiaro che si incorre nel rischio di un ragionamento circolare (tali finanziamenti sono prededucibili perché esclusi dal voto; sono esclusi dal voto perché prededucibili), anche perché, come si dirà appena oltre nel testo, l’esclusione dal voto dei finanziamenti in funzione può essere spiegata anche con diversi argomenti rispetto al rango prededucibile.
3 Da ultimo v. al riguardo DIDONE, op. cit., 1151 ss. e nt. 6 per richiami; AMBROSINI, Il concordato, cit.,
437; GALLETTI, op. loc. ult. cit.
4 Che il rango prededucibile del credito sia la giustificazione della privazione del diritto di voto prevista
all’ultimo comma dell’art. 182 quater l.fall. è riconosciuto dalla dottrina unanime: v. MAUGERI, I finanziamenti, cit., 736 ss.; PRESTI, I crediti, cit., 915 ss.; NARDECCHIA, Sub art. 182 quater, cit., 2219;
M. ROSSI, Postergazione, cit., 52 e la dottrina anteriore alla riforma cit. ivi a nt. 110.
5 Al riguardo v. BARTALENA, op. cit., 2948 che richiama TERRANOVA, La prededuzione dei
finanziamenti bancari nell’art. 182-bis l.fall., in Dir banca e merc. fin, 2011, 492. Per l’esclusione dal
voto di tutti quei creditori che, al pari dei privilegiati, sarebbero “indifferenti” alla proposta concordataria, v. (sebbene non con specifico riferimento all’art. 182 quater, 3 co., l.fall.) la giurisprudenza cit. oltre.
finanziatori può essere attribuita la medesima ratio sottesa alla regola di cui all’art. 177, 2 co., l.fall. 7.
Lo stesso deve dirsi per i crediti derivanti da finanziamenti concessi da chi sia divenuto socio in esecuzione del concordato preventivo, che godono della prededucibilità per il loro intero importo.
È necessario, tuttavia, riconoscere che la validità o meno delle superiori considerazioni dipende dalla ricostruzione dell’efficacia della prededuzione accordata dall’art. 182 quater, 2 co., l.fall. ai finanziamenti “in funzione” della domanda di concordato preventivo8.
La natura prededucibile del credito è stata recentemente considerata non sufficiente a garantirne quella certezza del pagamento integrale e fuori concorso, che giustifica la mancata attribuzione al suo titolare del diritto di votare sulla proposta di concordato per mancanza di interesse ad esprimersi su di essa9. La prededucibilità, al contrario, comporterebbe non già la sicurezza del pagamento integrale, bensì la mera “probabilità in merito alla recuperabilità in ogni caso del credito” 10.
Inoltre, si è dubitato che tale istituto operi già all’interno della procedura concordataria, indipendentemente dal fatto che ad essa faccia seguito la dichiarazione del fallimento del debitore11.
Se si ritengano questi rilievi pertinenti12, si potrebbe allora attribuire all’esclusione dal voto ai sensi dell’art. 182 quater, 5 co., l.fall. un fondamento diverso: evitare che, a causa del computo nella maggioranza dei crediti da prestiti “in funzione”, il debitore sia incentivato nella ricerca di finanziamenti fittizi o simulati, il cui unico scopo è consentire il raggiungimento della maggioranza di cui all’art. 177 l.fall. 13.
7 Sull’argomento sia consentito il rinvio a BENEDETTI, Il trattamento dei creditori con diritti di
prelazione nel nuovo concordato preventivo, in Giur. comm., 2013, in part. §§ 2 e ss. I finanziamenti
dei soci in esecuzione del concordato non sono più menzionati nell’ult. comma dell’art. 182 quater l.fall. perché i relativi crediti nascono dopo l’intervenuta omologa (così deve interpretarsi, nonostante il tenore letterale equivoco della norma, il sintagma “in esecuzione”) e quindi dopo che la fase della votazione si è già svolta.
8 Si precisa che la disposizione menzionata nel testo non dice che i finanziamenti ivi disciplinati sono
prededucibili, bensì dispone che essi “sono parificati ai crediti di cui al primo comma”, che a loro volta vengono qualificati come “prededucibili ai sensi e per gli effetti dell’articolo 111”.
9 Per una riflessione analoga, riferita però all’esclusione dal voto, per regola generale, dei creditori
privilegiati, sia consentito rinviare a Benedetti, op. ult. cit., 1046 ss.
10 FABIANI, L’ulteriore, cit., 906; GIORGI, Nuove norme in tema di crediti prededucibili e di accordi di
ristrutturazione del debito (d.l. 31 maggio 2010, n. 78 convertito in l. 30 luglio 2010, n. 22), Nuove leggi civ. comm, 2011, 419.
11Così, in contrasto con l’opinione dominante rappresentata dagli autori cit. alla nt. 398, v. INZITARI,
Nuova disciplina, cit., 32-33; VELLA, L’accrescimento, cit., 31-32, secondo la quale la prededuzione
concordataria avrebbe solo un effetto prenotativo e cautelare rispetto alla successiva eventuale apertura del fallimento, mentre nel caso fisiologico di buon esito del concordato i crediti dovrebbero essere rimborsati soltanto dopo l’ultimo pagamento effettuato in esecuzione del piano; ARAMELI, op. cit., 889.
12 Ma di seguito si indicheranno le ragioni per cui si ritiene di aderire alla tesi per cui la predeucibilità
opererebbe già nel concordato preventivo e non solo nell’eventuale successivo fallimento.
13 GIORGI, Nuove norme, cit., 419 ss. Per un più ampio approfondimento sul tema del trattamento dei
3. L’esclusione dal voto della percentuale del credito del socio non prededucibile