Spunti comparatici sulla legittimazione al voto dei crediti subordinati nelle

procedure di reorganisation: l’ordinamento USA.

Inevitabile per verificare la fondatezza delle conclusioni che si sono qui raggiunte in merito alla legittimazione al voto dei creditori subordinati è la verifica delle soluzioni adottate nelle procedure di riorganizzazione delle imprese in crisi negli ordinamenti stranieri, delle quali la disciplina nostrana risulta ampiamente tributaria.

Nella disciplina della reorganization statunitense non esiste una norma che espressamente si occupi del diritto di voto dei subordinated claims.

157 _{Il che è riconosciuto dallo stesso autore della tesi che si sta esaminando nel testo: VATTERMOLI, La}

subordinazione, cit. 297. E v. anche M. ROSSI, Postergazione, cit., 44, ove si evidenzia che il

concordato comporta l’esdebitazione anche verso i subordinati, per cui esso incide anche sulle loro pretese; FABIANI, Fallimento, cit., 634. V. anche oltre.

158 _{STANGHELLINI, Il concordato con continuità aziendale, in Società, banche e crisi d’ impresa, diretto}

da M. Campobasso-Cariello-Di Cataldo-Guerrera-Sciarrone Alibrandi, 3, Torino, 2014, 3201 ss.

159 _{PRESTI, I crediti, cit., 935 il quale fa l’esempio dei creditori nei cui confronti sia esercitabile (o sia}

già stata esercitata) un’azione revocatoria e ai quali venga offerto “zero” come dividendo concordatario a fronte della rinuncia (implicita nel caso di concordato) all’esercizio dell’azione. Il rilievo dell’autore pare rafforzare la constatazione della non trasponibilità della soluzione che l’ordinamento tedesco propone per i postergati considerati rimessi ai sensi del § 225 InsO: nel nostro ordinamento non è dato giustificare l’esclusione dal voto dalla semplice mancata partecipazione di un credito alla ripartizione del dividendo concordatario.

La legittimazione al voto dei titolari di queste ultime discende, tuttavia, dalla previsione del § 1126 (a), primo periodo, del Bankruptcy code ove genericamente si dispone che “The holder of a claim or interest allowed under section 502 of this title may accept or reject a plan” senza distinguere tra le diverse categorie di crediti insinuati.

Il voto non deve essere necessariamente espresso, in quanto i subordinati per i quali il piano non preveda alcuna soddisfazione sono presunti dissenzienti160_.

Il voto (effettivo o presunto) dei subordinated claims inflgvuenza, infine, la confirmation del plan: la corte può “confirm [omologare] the plan” solo ove ricorrano tutte le condizioni elencate al § 1129, fra le quali quella per cui tutte le classi di claims ed interests impaired lo abbiano approvato (§ 1129 (a) (8) (A)). Per cui l’effetto più rilevante prodotto dall’esistenza di una o più classi per le quali non sia prevista alcuna soddisfazione e non accettanti è la necessità del cram down per la confirmation del plan (§ 1129 (b) (1))161_.

Per completare il quadro dell’ordinamento Usa, occorre aggiungere che la dottrina riconosce la possibile esistenza di “conflict of interest” fra i soggetti chiamati a votare ai sensi del Chapter 11. In tal modo viene, infatti, interpretato il riferimento alla mancanza di “good faith” nel § 1126 (c) (d) ed (e) che autorizza il giudice a considerare irrilevanti, al fine dell’approvazione o del rigetto del piano, i voti affetti da quel vizio162_.

Fra i casi capaci di integrare gli estremi di tale fattispecie viene annoverato anche quello in cui “a creditor who votes for a plan because he holds an equity interest in the debtor that the plan will preserve or enhance”163_.

160 _{§ 1126(g) Bankruptcy code: “Notwithstanding any other provision of this section, a class is deemed}

not to have accepted a plan if such plan provides that the claims or interests of such class do not entitle the holders of such claims or interests to receive or retain any property under the plan on account of such claims or interests”. Sul voto dei subordinated claims v. COHN, Subordinated claims: their

classification, and voting under chapter 11 of the Bankruptcy code, in 56 Am. Bankr. L. J., 1982, 307

ss.; VATTERMOLI, Crediti, cit., 313; In re Hart. Ski Mfg. Co., 5 B.R. 734, 736 (Bankr. D. Minn, 1980)

ove si legge in relazione ad un credito soggetto ad un accordo di subordinazione volontaria ex § 510(a) che “The bankruptcy code guarantees each secured creditor certin rights, regardless of subordination. These rights include…the right to partecipate in the voting for confirmation or rejection of any plan of reorganization”.

161 _{VATTERMOLI, Crediti, cit., 314, nt. 32; per la dottrina USA v. Broude, Reorganizations under}

Chapter 11 of the Bankruptcy code, New York, 11-35; Spiro, Westermann, de La Cruz, Summary of Chapter 11 procedures and process, 20, consultabile su hf-law.com

162 _{COHN, op. cit., 309; BROUDE, op. cit., 11-31 ss. (ove ampio approfondimento sul tema in generale e}

numerosi riferimenti alla giurisprudenza), il quale ricostruisce l’iter che ha condotto alla attuale formulazione delle norme richiamate nel testo, sottolineando come nel progetto originario del nuovo

Bankruptcy code del 1978 fosse prevista una Section (e) del § 1126 che nella versione finale è stata

eliminata, ma di cui è espressione il potere del giudice descritto nel testo, la quale faceva esplicito riferimento alle persone che, rispetto ad una data classe, hanno un conflitto di interessi tale da giustificarne l’esclusione dal voto; House report, n. 595, 95th cong., 1st Sess., 1978, Us Code Cong. & Ad. News 5963 ss., 411.

163 _{COHN, op. cit., 309. Ma v. anche pag. 307 ove l’autore precisa in relazione al § 1122 (a) - che impone}

la classification dei claims e degli interests che siano “substantially similar” - che con quest’ultima espressione si devono intendere quei claims che abbiano il medesimo interesse all’applicazione della

absolute priority rule e della rule against unfair discrimination. Ne consegue che i creditori subordinati

Risulta quindi confermato nella letteratura USA quanto si è già rilevato sopra per il nostro ordinamento: il creditore che possegga una partecipazione nella società oggetto di ristrutturazione versa in una situazione di conflitto di interessi, essendo titolare di un interesse al piano non omogeneo a quello degli altri creditori terzi rispetto al debitore comune.

Questa ricostruzione parrebbe indicare l’accoglimento nel Bankruptcy Code di una soluzione diversa da quella proposta per il nostro ordinamento: i subordinated claims - fra i quali sono da annoverare anche i crediti dei soci164 _{- votano (effettivamente o tramite} una finzione legale) ed influiscono sulla confirmation della reorganization, nonostante la disomogeneità degli interessi di cui sono portatori rispetto agli altri creditori.

Ma così ragionando non si considerano le marcate diversità che sussistono fra l’ordinamento concorsuale statunitense e quello italiano in merito ai presupposti per l’approvazione del piano di riorganizzazione.

I subordinated claims dei soci finanziatori votano senza essere assoggettati alla previsione del § 1126 (e) perché l’ordinamento nord americano predispone un diverso strumento per neutralizzare il conflitto di interessi dei quali quei soggetti sono riconosciuti portatori: il classamento obbligatorio delle loro pretese.

Il § 1123 (a) (1) del Bankruptcy code rende obbligatorio la suddivisione in classi distinte dei “claims and interests” legittimati a votare il piano, quando essi non siano “substantially similar”165_{. In una classe ad hoc devono essere compresi anche i}

subordinated claims166_{. Ecco allora che i soci finanziatori compresi fra questi ultimi} possono concorrere all’approvazione o al rigetto del piano di reorganisation, perché la disomogeneità degli interessi dei quali sono titolari rispetto agli altri creditori terzi       

“not similar” rispetto a quello dei creditori non subordinati (v. pag. 310: “The interest of senoir, subordinated and neutral creditor in invoking or waiving the absolute priority rule…almost invariably diverge”) e pag. 311.

164 _{Per un’ampia indagine comparatistica sull’equitable subordination che può colpire i crediti dei soci}

alla propria società v. MAUGERI, Finanziamenti “anomali”, cit., 69 ss.; VATTERMOLI, Crediti, cit. 97

ss.; GEVURTZ, Corporation Law, West, St. Paul-Minn., 2000, 147 ss., EISENBERG, Corporations and other business organizations. Cases and materials, 8th ed. Unabridged, Foundation Press, New York,

2000, 258; GELTER- ROTH, Subordination, cit., alla cui opera si rinvia per ulteriori ampi riferimenti

anche giurisprudenziali.

165 _{§ 1122 (a) che afferma: “A plan may place a claim or an interest in a particular class only if such}

claim or interest is substantially similar to the other claims or interests of such class”. Sicchè se un claim o un interest non è “substantially similar” ad altri, esso deve essere classato separatamente. Al riguardo v. l’ampia riflessione di COHN, op. cit., 304 ss., ove riferimenti; FERRIEL-JANGER, Understanding bankruptcy, 2013, nt. 242 ove amplissimi riferimenti alla dottrina USA; PRESS-WEISS, Chapter 11 for individual debtor, 2012, 16 ss.; BUCHBINDER, Basic bankruptcy law for paralegals, New York, 2009, 420 ss.

166 _{Chiaramente in questo senso PRETT-WEISS, op. cit., 24 ove ulteriori riferimenti, i quali asseriscono}

che “Grounds for separate classification may include where… claims involving other…relationships beyond just debtor and creditor”. Con specifico riguardo ai subordinated claims v. COHN, op. cit., 318

ove si afferma che “as a general rulesubordination must be implemented by separate classification”. E v. anche le citazioni del medesimo autore sopra in nota dove si sottolinea come l’interesse dei

subordinated claims non può essere considerato “substantially similar” a quello degli altri creditori e le

note 72 e 73 dell’opera, per decisioni anteriori tuttavia all’entrata in vigore del nuovo Bankruptcy code del 1978.

rispetto al comune debitore è neutralizzata mediante lo strumento della votazione per classi separate ed obbligatorie167_.

Del resto, che il classamento obbligatorio costituisca un possibile strumento di reazione al conflitto di interessi, che consente ai creditori portatori di interessi disomogenei di votare per l’approvazione del concordato, è riconosciuto anche da ampia parte della dottrina nostrana168_.

Dunque, il fatto che nell’ordinamento statunitense i soci finanziatori - titolari di subordinated claims in applicazione della regola della equitable subordination - siano ammessi a votare sulla reorganization non costituisce affatto un argomento contrario alla soluzione, che si è ritenuto di accogliere circa la legittimazione al voto sulla proposta di concordato dei soci finanziatori nel nostro ordinamento, ma anzi appare validarla. La diversità rispetto alla soluzione qui accolta sta, insomma, esclusivamente nel diverso strumento di omogeneizzazione degli interessi dei votanti il piano necessario affinché esso possa essere approvato senza ottenere il consenso unanime di tutti i creditori che ne subiscono gli effetti: negli USA il classamento obbligatorio; in Italia l’esclusione dal voto ricavabile sistematicamente da alcune norma espresse in materia di conflitto di interessi quali gli artt. 127 e 177 l.fall. e dal nuovo art. 182 quater, ult. co., l.fall. Peraltro, nel nostro ordinamento il ricorso al classamento quale strumento di neutralizzazione degli interessi eccentrici rispetto all’Interessengemeinschaft del gruppo che vota a maggioranza appare precluso, poiché per assolvere tale funzione la suddivisione in classi deve essere obbligatoria169_{, mentre forti dubbi sussistono sulla} possibilità di pervenire a tale conclusione rispetto al sistema concorsuale vigente nel nostro paese170_.

167 _{Che la questione del classamento sia di cruciale importanza per la corretta votazione del piano e per}

la formazione delle maggioranze in ognuna delle classi è ben chiaro alla dottrina USA. V. COHN, op.

cit., 304 (laddove si fa riferimento al fatto che tramite il voto nelle classi si forma una maggioranza che

si impone sulla minoranza dissenziente), 307 (“only claims carrying a similar interest in application fo these rules [absolute priority rule and the rule against unfair discrimination] should be classified together, so as to assure that a creditor may be outvoted only by other creditors with a similar interest… ” frase dalla quale emerge chiaramente come le classi costituiscano uno strumento di “omogeneizzazione” (v. FABIANI, CONTRATTO, cit., 215 ss. nel nostro ordinamento) di interessi

difformi ai fini del voto) e dove si afferma che “the primary purpose of classification is to safeguard the integrity of the voting process”, 310, 314-315 (“if subordinated creditors are allowed to vote their

claims, they sholud do so as a separate class. The power of subordinated creditors to defeat a

reorganization plan contrary to their distinct interests should not depend upon whether they comprise at least half in number and one-third in in amount of all unsecured claims, since the sole purpose of requiring less than unanimous consent for a class to accept a plan is to override a minority’s judgment as to whether the plan serves class members’s common interests -not to steamroll a minority that does not share those interests”).

168 _{SACCHI, Concordato preventivo, conflitti di interessi fra creditori e sindacato dell'Autorità}

giudiziaria, in Fallimento, 2009, 33; FABIANI, Brevi riflessioni su omogeneità degli interessi ed obbligatorietà delle classi nei concordati, in Fallimento, 2009, 441; D’ATTORRE, I concordati, cit., 191

ss.; STANGHELLINI, Creditori “forti”, cit., 386 in nota.

169 _{V. D’ATTORRE, I concordati, cit., 192; e v. sopra per la dottrina USA.}

170 _{VITIELLO, Concordato preventivo e classi di creditori: infondatezza, de jure condito, della tesi}

dell’obbligatorietà delle classi, su ilfallimentarista.it; D’ATTORRE, I concordati, cit., 193 nt. 121 ove ampi riferimenti alle diverse tesi dottrinarie. Si veda sul punto della obbligatorietà o facoltatività delle

E, comunque, anche a voler considerare obbligatoria la formazione delle classi, queste ultime non risulterebbero capaci di neutralizzare la disomogeneità degli interessi, di cui sono portatori i soci finanziatori rispetto ai creditori terzi del comune debitore: il paventato effetto distorsivo sull’approvazione del concordato non verrebbe meno segregando i primi in un gruppo separato, dato che il voto dei soci contribuirebbe comunque al raggiungimento della maggioranza per ammontare e, sia pure contando come una sola classe, per numero di classi171_.

Un simile effetto non si realizza, invece, in ordine alla formazione del consenso al piano di reorganization disciplinato nel Chapter 11 del Bankruptcy code, stante le diverse regole ivi previste a tal fine172_.