Segue L’ordinamento tedesco.

La riflessione che si può svolgere rispetto all’ordinamento tedesco non si discosta di molto da quella appena effettuata in relazione all’ordinamento statunitense.

Anche in Germania i nachrangige Insolvenzgläubiger partecipano all’Abstimmung dell’Insolvenzplan, a condizione, però, che le loro pretese non debbano essere considerate rimesse ai sensi del § 225 Abs. 1, InsO. Tanto si ricava dal § 237 Abs. 1, InsO, il quale, nel disciplinare i diritti di voto dei creditori concorrenti, non richiama il § 77 (relativo al voto nell’assemblea dei creditori), Abs. 1, Satz 2, ove si prevede l’esclusione dei diritti di voice per i creditori postergati173_.

La legittimazione al voto dei soci finanziatori sussiste nonostante essi siano espressamente qualificati dall’Insolvenzordnung come creditori titolari di interessi non omogenei rispetto ai creditori non subordinati, tanto che il 222 Abs. 1, Satz 2, nn. 2 e 3, InsO ne impone il collocamento in classi distinte.

classi anche la raccomandazione sull’insolvenza della Commisione Europea 12 marzo 2014. E si veda anche quanto previsto alla lett. c), del 2 co., dell’art. 6 della bozza Rordorf.

171 _{M. CAMPOBASSO, Sub art. 2467, cit., 262; in generale, senza specifico riferimento ai finanziamenti}

soci, BOZZA, op. cit., 434.

172 _{L’approvazione del piano richiede soltanto il raggiungimento di una doppia maggioranza (§ 1126}

(c) e (d)) in ognuna delle singole classi, non essendo prevista alcuna maggioranza per ammontare complessivo di crediti né di classi votanti (§1129 (8) (A)). Sulla necessità del consenso di tutte le classi in caso esse siano costituite da creditori aventi interessi disomogenei e dunque, sull’incompatibilità fra l’esistenza di una simile situazione e la previsione normativa di maggioranze computate comprendendo indistintamente tutti tali crediti o costituite dal maggior numero delle classi v. DI MARZIO, Il diritto

negoziale della crisi d’impresa, Milano, 2011, 224 ss.; D’ATTORRE, Concordato preventivo e responsabilità, cit., 384, le opinioni dei quali confermano quanto si sostiene nel testo circa la diversità

fra le soluzioni USA e tedesche (v. oltre) e quella adottabile nel nostro ordinamento.

173 _{VATTERMOLI, Crediti, cit., 325; MADAUS, Insolvenzpaln, cit., 262 nt. 232 ove ampi riferimenti alla}

dottrina tedesca; THIES, § 237, in Schmidt, Hamburger Kommentar zum insolvenzrecht, Heymanns, 2012, 1737; HESS, in HWW, §237, Rz. 3; FLESSNER, § 237, in Insolvenzordnung, 2012, Depreè ed altri,

1703; HENCKEL, Insolvenzordnung. §§ 1-55, a cura di Wolfram, Henckel, Diederich, Eckardt, Walter,

Gerhardt, 2004, 1021-1022. Come il Bankruptcy code, anche l’Insolvenzornung prevede una

Apparentemente, dunque, - come notato in ordine alla disciplina del Bankruptcy code - la regola vigente nell’ordinamento tedesco per la partecipazione al voto dell’Insolvenzplan dei soci finanziatori risulta contraria a quella che si è ritenuto di poter ricavare per il nostro ordinamento.

In realtà non è così.

Anche l’Insolvenzplan tedesco, una volta approvato, risulta vincolante per tutti i creditori in esso coinvolti (§ 254 Abs. 1), sino essi consenzienti o dissenzienti. Tale effetto vincolante ed invasivo anche per quei soggetti che non abbiano espresso il loro consenso alla proposta di riorganizzazione può essere conciliato con il fondamentale principio dell’autonomia privata - nel suo significato negativo, per cui nessuno può essere obbligato contro la propria volontà - soltanto a condizione che il gruppo di persone all’interno del quale la volontà si forma con il metodo maggioritario condividano un interesse omogeneo (c.d. Interessengemeinschaft). E lo strumento per la realizzazione di questo obiettivo è costituito, nella disciplina concorsuale tedesca, dalla creazione dei gruppi di creditori ai sensi del § 222 InsO174_.

Peraltro, anche in Germania vige per l’approvazione dell’Insolvenzplan una disciplina analoga a quella prevista negli USA. La partecipazione al voto dei soci finanziatori si realizza solo tramite la loro inclusione (come di tutti gli altri creditori concorrenti) in gruppi di creditori di cui il § 222 Abs. 1 InsO rende obbligatoria la costituzione175_{: in} particolare tale disposizione prevede l’inclusione dei creditori postergati in una classe ad hoc nell’Abs. 1 n. 3.

Ai sensi del § 244 InsO si richiede, poi, in ogni classe, il voto favorevole della maggioranza dei votanti, che rappresenti più della metà dei crediti ammessi al voto. Non esiste, pertanto, in Germania come in Usa, una maggioranza generale dei creditori       

174 _{Nella dottrina tedesca v. MADAUS, Insolvenzplan, cit., 220 ss., che pure però insiste sulla tesi della}

conciliabilità del metodo maggioritario con il principio della Privautonomie in base alla procedimentalizzazione della decisione collegiale (Beschlussverfahren), che è tesi rifiutata invece dalla dottrina nostrana maggioritaria, per riferimenti alla quale sia consentito rinviare a BENEDETTI, Il trattamento, cit., 1051 nt. 28. V. però l’autore tedesco cit. 211-212 ove si afferma che “die Abstimmung

über den Insolvenzplan nich durch eine gemeinsame Entscheidung aller Gläubiger in einer Gläubigerversammlung erfolgen…bei der Abstimmung über den Plan muss vielmehr jedem gleichartig vom Plan betroffenen Gläubiger ein prinzipiell gleiches Stimmgewicht zustehen…Findet sicht dann in einier Gruppe eine Mehrheit der gleichartig vom Plan betroffenen Gläubiger bereit, die für sie vorgesehenen gleich Opfer zu tragen, so legittimiert diese Entscheidung auch die Bindung der vom

plan gleichartig betroffenen Minderheit“ (corsivi aggiunti). Si afferma, in sostanza, come la

costituzione di gruppi di creditori con eguale posizione giuridica ed interessi economici costituisca l’indefettibile presupposto per l’imposizione di una decisione presa a maggioranza anche alla minoranza dissenziente; e si aggiunge - in modo perfettamente analogo a quanto sostiene la dottrina nostrana (per ampi riferimenti alla quale sia consentito rinviare a BENEDETTI, Il trattamento, cit., 1051

nt. 28) - che “Hauptzweckder Gruppenbildung ist schlicht die Schaffung von Gläubigergruppen mit einem Höchstmass an Interessenparallëlitat bei den darin zu findenden Gläubigern“ (v. anche Eidenmuller, § 222, Munchener Kommentar zur Insolvenzordnung / hrsg. von Hans-Peter Kirchhof ... [et al.], 2, 2008, München, rn. 4; HERZIG, Insolvenzplanverfahren, München, 2001, 218) „so sind alle

Merkmale erfüllt, die verbreitet die Annhame einer (schlichten) Interessengemeinschaft [sulla quale v. i riferimenti nell’op. cit. 212, nt. 118] rechtfertigen. Di Gläubigergruppe ist ein Interessengmeinschaft“.

votanti, né una maggioranza delle classi assimilabili a quelle richieste dall’art. 177, 1 co., l.fall.

Nonostante i nachrangige Gläubiger non siano portatori di interessi omogenei rispetto ai creditori non subordinati, essi sono ammessi a concorrere all’Abstimmung dell’Insolvenzplan perché l’obbligatorio classamento dei creditori concorrenti assolve la funzione di creare, all’interno dei gruppi, quell’Interessengemeinschaft che sola giustifica l’imposizione della volontà espressa dalla maggioranza sulla minoranza dissenziente176_{. Regola maggioritaria, lo si ribadisce, che nella disciplina tedesca opera} soltanto all’interno delle singole classi.

Quindi anche nell’ordinamento tedesco esiste il problema della disomogeneità dell’interesse dei soci finanziatori rispetto ai creditori terzi, ma esso è neutralizzato con lo strumento del classamento obbligatorio, che consente a tutti i gruppi di creditori portatori di interessi divergenti di esprimersi sull’approvazione o sul rigetto dell’Insolvenzplan.

Nel nostro ordinamento un simile strumento non è utilizzabile al medesimo fine per quanto già rilevato nell’ambito del raffronto con la disciplina del Bankruptcy code USA. Per questo la soluzione necessaria ad impedire la formazione di una maggioranza viziata dal voto di soggetti portatori di interessi divergenti rispetto a quelli degli altri votanti non può che essere la preventiva esclusione di costoro dalla formazione delle maggioranze necessarie all’approvazione del concordato preventivo.