Un problema di coordinamento fra norme - da risolvere tramite l’interpretazione sistematica - si pone, invece, rispetto alla misura della prededucibilità ex art. 182 quinquies l.fall. dei finanziamenti erogati dai soci o infrgruppo. Ci si deve chiedere, cioè, se questi ultimi siano prededucibile per l’intero importo oppure solo per l’80%203, al pari dei finanziamenti “in esecuzione” o “in funzione” ex art. 182 quater l.fall.
A favore della prima opzione depone il diverso tenore letterale di quest’ultima norma e di quella qui in esame. Siccome, cioè, l’art. 182 quinquies l.fall. è successivo alla previsione del limite alla prededucibilità dei finanziamenti soci o infragruppo ex art. 182 quater l.fall., parrebbe doversi indurre che la medesima limitazione non opera rispetto agli stessi atti compiuti “in occasione”: il silenzio della legge sembra indice del fatto che nessun limite di importo debba operare rispetto alla prededucibilità dei crediti dei soci o infragruppo ex art. 182 quinquies (ubi lex voluit, dixit) 204.
Oltre a ciò, si è addotta anche una ulteriore spiegazione della diversità di trattamento – quanto all’importo da pagare in prededuzione - dei crediti dei soci ex art. 182 quinquies e di quelli ex art. 182 quater, 3 co., l.fall.: la presenza, come condizione legislativamente imposta della prededucibilità ai sensi della prima disposizione, dell’attestazione del
202 Interessanti anche le considerazioni di BRIOLINI, I finanziamenti, cit., 697, che muta opinione rispetto
alla sussumibilità dei finanziamenti dei soci nell’art. 182 quinquies in base all’estensione della prededucibilità, a seguito della novella del 2012, anche ai loro finanziamenti “in funzione”; ed in base all’ampliamento dei soggetti i cui crediti possono godere della prededucibilità piena risultante dai primi due commi dell’art. 182 quater, il che determina uno stemperamento del carattere eccezionale delle previsioni ivi contenute. Si consideri, peraltro, che i finanziamenti prestati dai soci o da un a società del gruppo “in occasione” di un concordato preventivo dovrebbero essere qualificati come prededucibili già in base all’art. 111, 2 comma, ultima parte, l.fall., in quanto effettuati “in occasione di una procedura concorsuale” (naturalmente il riferimento alla disposizione in materia di fallimento è invece appiglio meno sicuro per affermare la prededucibilità dei finanziamenti “in occasione” di un accordo di ristrutturazione, dei quali la dottrina maggioritaria nega la natura di procedura concorsuale (per completi rif. sulla questione v. VALENSISE, Gli accordi, cit., 103 ss. V. anche TOMBARI, Principi e problemi, cit., 1155)).
203 In dottrina è stata avanzata anche la tesi secondo cui nei vari casi concreti sarebbe possibile
determinare la percentuale da portare in prededuzione purchè nel limite massimo dell’80% (INZITARI, Nuova disciplina accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall., in ilcaso.it, 30, che attribuisce la
competenza a decidere ai partecipanti all’accordo; VATTERMOLI, Gli accordi, cit., 162). A parere di chi
scrive però l’espressione utilizzata dalla legge (“fino alla concorrenza”) può anche essere considerata frutto della cattiva tecnica redazionale e potrebbe essere intesa anche come riferita ad un limite massimo fisso dell’importo del credito da prededurre.
204 Analoga argomentazione è già proposta da MAUGERI, I finanziamenti, cit., 736 nt. 89; BRIZZI, Le
professionista circa la funzionalità del sostegno finanziario alla migliore soddisfazione dei creditori205.
Si tratta di un’intuizione molto interessante, perché capace di cogliere una diversità fra le due fattispecie in esame, tale da giustificare il diverso trattamento normativo al quale i finanziamenti soci o infragruppo dovrebbero essere sottoposti206.
Nel caso dei prestiti tanto “in funzione” quanto “in esecuzione” - si afferma - la prededuzione consegue ad un atto del tribunale207, che tuttavia si pronuncia senza poter far riferimento ad una espressa attestazione del professionista avente per oggetto la funzionalità del finanziamento alla miglior soddisfazione dei creditori, cioè, in pratica, la sua convenienza per questi ultimi208. In sostanza, si ipotizza che il credito del socio o di una società del gruppo ex art. 182 quinquies l.fall. sia prededucibile per intero e non solo nella misura dell’80%, perché i finanziamenti rientranti in tale disposizione sono oggetto di un giudizio di meritevolezza maggiormente attendibile209 rispetto a quello relativo ai finanziamenti “in funzione” o “in esecuzione”. E tale maggior attendibilità del giudizio di convenienza è da ricondurre – per la tesi qui in esame - all’esistenza della specifica attestazione di un professionista ex art. 67, 3 co., lett. d) l.fall. sull’idoneità del finanziamento a rendere migliore il soddisfacimento dei creditori.
Questa ricostruzione appare assai prossima ad altra proposta interpretativa che, sempre per giustificare l’applicazione ai finanziamenti soci “in occasione” di un trattamento diverso dalla postergazione, ma anche dalla regola prevista per i finanziamenti soci “in funzione” o “in esecuzione” - nel senso che la prededucibilità assisterebbe l’intero ammontare dei primi -, adduce i) la mancanza nella fattispecie disciplinata dal combinato disposto di cui ai commi 2º e 3º, dell’art. 182-quater l.fall. di una verifica giudiziale in ordine alla funzionalità del prestito a promuovere la realizzazione dell'interesse dei creditori esterni; ii) l’impossibilità di escludere l'eventualità di un uso distorto, o comunque “non vigilato”, della tecnica del finanziamento da parte dei soci; iii) nonché, per l'ipotesi in cui l'assistenza finanziaria sia destinata a svilupparsi nella fase finale della complessiva procedura (combinato disposto dell’art. 182-quater, commi 1º e 3º, l.fall.), il fatto che il rischio di perdere quanto versato (e allora anche lo scopo normativo di incentivare l'assunzione di quel rischio da parte della capogruppo) si mostra assai meno pronunciato che nell'ipotesi considerata dall'art. 182-quinquies l.fall. 210.
205 VELLA, Le nuove prededuzioni nel concordato con riserva e in continuità. I crediti dei professionisti,
in Fallimento, 2013, 666, anche se dubitativamente.
206 Ciò in coerenza con l’interpretazione del principio di uguaglianza ex art. 3 costantemente fatta
propria dalla Corte Costituzionale, secondo la quale a situazione uguali deve essere riservata una uguale disciplina, mentre situazioni diverse possono essere regolate in modo differente.
207 Il decreto di omologa per i finanziamenti in esecuzione e per quelli in funzione di un accordo di
ristrutturazione; il decreto di ammissione per i finanziamenti in funzione della domanda di concordato.
208 Nel caso dei finanziamenti “in esecuzione” ed “in funzione” dell’omologa di un accordo di
ristrutturazione la valutazione di convenienza, che l’omologazione presuppone essendo esclusa a seguito della riforma per regola generale un suo accertamento da parte dell’autorità giudiziaria, è rimessa ai creditori. Per i finanziamenti “in funzione” della domanda di concordato –per i quali la prededucibilità è accordata fin dall’apertura della procedura- v. oltre.
209 V. STANGHELLINI, Finanziamenti, cit., 1354. 210 MAUGERI, I finanziamenti, cit., 736 ss. nt.91.
Anche tale opinione, come la precedente, collega in definitiva la prededucibilità per ipotesi accordata per intero ai finanziamenti dei soci ex art. 182 quinquies, 1 co., l.fall. alle “specifiche cautele” previste da tale disposizione per quelle operazioni, che mancano, invece, quando le stesse si collochino nella fase temporale antecedente la presentazione della domanda di apertura del concordato o l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione211. Mentre, con riguardo ai finanziamenti “in esecuzione”, si evidenzia come nella fase di attuazione della soluzione negoziale della crisi sussisterebbe per il socio finanziatore un rischio più attenuato di perdere quanto versato alla società in crisi e, perciò, la possibilità di accordargli un incentivo ad erogare nuova finanza di minore intensità, capace comunque di superare la sua propensione all’underinvestment212 determinata da quel rischio.
La questione alla quale si deve fornire una risposta coinvolge, dunque, un interrogativo di più ampia portata, ovvero quello concernente la necessità di equiparare oppure di distinguere, sotto il profilo del loro trattamento normativo, i finanziamenti dei soci disciplinati dal combinato disposto dell’art. 182 quater, 1, 2 e 3 co., l.fall. e quelli sussumibili nella generica fattispecie dell’art. 182 quinquies, 1 co., c.c.213.
Certo, ai sensi dell’art. 182 quinquies, 1 co., l.fall. la prededucibilità – per ipotesi, per l’intero importo del credito - presuppone un’attestazione del professionista specificamente focalizzata sulla convenienza del finanziamento per i creditori.
Ma la prededucibilità è concessa a fronte di una valutazione funzionalmente analoga anche nel caso dei finanziamenti-soci o infragruppo “in esecuzione” di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione o “in funzione” della domanda di omologazione di quest’ultimo. In tutte queste ipotesi, infatti, la prededucibilità presuppone l’omologazione e tale provvedimento, a sua volta, implica che i creditori abbiano espresso il loro consenso (nel concordato, votandolo a maggioranza; nell’accordo, aderendo individualmente fino a raggiungere una percentuale del 60% dell’indebitamento) ad un piano di risanamento che contempla anche quei prestiti. Il giudizio di convenienza sulla proposta di concordato o di accordo di ristrutturazione riservato ai creditori, inoltre, è circondato – come già rilevato - da una serie di cautele procedimentali, che ne garantiscono il carattere informato e genuino.
Fra queste va annoverata anche l’attestazione di fattibilità del professionista indipendente, che - come già rilevato -, sebbene non specificamente avente per oggetto la funzionalità del finanziamento alla “migliore soddisfazione dei creditori” (come previsto dal 1 comma dell’art. 182 quinquies l.fall.), “nell’ambito dell’esame dei dati di
211 MAUGERI, op. loc. ult. cit.; e, per uno spunto in tal senso anche BRIOLINI, I finanziamenti, cit., 688,
il quale asserisce che i finanziamenti-ponte sono assoggettati ad una disciplina meno rigorosa di quella propria dei finanziamenti interinali ex art. 182 quinquies l.fall.
212 Lo studio di tale fenomeno è stato oggetto soprattutto della letteratura economica: MYERS,
Determinants of Corporate Borrowing, in 5 J. Fin. Econ., 1977, 147; ed è stato poi ampiamente seguito
dalla letteratura economica successiva, ex multis: BELCREDI, Le implicazioni delle scelte di finanziamento per i comportamenti manageriali, in Manuale di finanza aziendale, a cura di Cattaneo,
Bologna 1999, 589 ss.; ID., Crisi d’impresa e ristrutturazione finanziaria, Milano, 1995, 44 s.; ROSS-
WESTERFIELD-JAFFE, op. cit., 557 ss.; e negli scritti giuridici: STANGHELLINI, Le crisi, cit., 50, nt. 33 e
317 s.; M.CAMPOBASSO, Sub art. 2467, cit., 101 s.
partenza e del piano di soluzione della crisi, dovrà inevitabilmente [vagliare] anche il ruolo svolto dal finanziamento nella conservazione del valore del patrimonio, valutandone la funzionalità rispetto a questo scopo” 214.
Non sembra, perciò, che si possa attribuire alla sequenza attestazione (pur generale) del professionista - giudizio di convenienza espresso dai creditori - omologazione del tribunale una minore attendibilità rispetto a quella composta dalla valutazione del professionista ai sensi dell’art. 182 quinquies l.fall. e dall’autorizzazione giudiziale nel garantire la funzionalità del finanziamento alla miglior soddisfazione dei creditori, in modo da giustificare l’asserita prededucibilità per intero dei finanziamenti-soci o infragruppo ai sensi della norma da ultimo citata215.
Fra l’altro, una simile argomentazione sembra smentita da una valutazione sistematica della complessiva disciplina positiva dei finanziamenti erogati nel caso di avvio di una soluzione extrafallimentare della crisi, se è vero che fra i finanziamenti prededucibili ex art. 182 quater l.fall. non sono stati compresi quelli al piano attestato, in relazione al quale la legge prevede l’attestazione del professionista, ma non il necessario coinvolgimento dei creditori216.
Si deve poi tener conto che a fronte di un concordato preventivo vi è certamente un caso in cui il tribunale è chiamato ad esprimere un giudizio sulla convenienza di tale procedura d’insolvenza e dei finanziamenti “in esecuzione” previsti nel relativo piano: quando sia proposta opposizione all’omologazione da parte del creditore appartenente ad una classe dissenziente oppure quando – se non vengono costituite le classi - l’opposizione sia proposta da tanti creditori che rappresentino almeno il 20% dell’esposizione debitoria (art. 180, 4 co., l.fall.).
In tali ipotesi, la convenienza dei finanziamenti-soci strumentali al concordato è accertata – implicitamente, nell’ambito del più generale giudizio sulla convenienza della proposta concordataria - addirittura da un giudice terzo ed imparziale; eppure essi sono prededucibili, ai sensi dell’art. 182 quater, 3 co., l.fall., solo nella misura dell’80%. Sostenere, dunque, che gli atti ex art. 182 quinquies l.fall. sono prededucibili per intero, in quanto ricorre l’attestazione del professionista (oltre all’autorizzazione giudiziale),
214 STANGHELLINI, Finanziamenti, cit., 1355.
215 Ed infatti MAUGERI, I finanziamenti, cit., 736 ss. che pure sostiene la necessità di differenziare il
trattamento dei finanziamenti “in funzione” ed “in esecuzione” da un lato, da quelli “in occasione”, dall’altro, giustifica - come ricordato nel testo - il peggior trattamento di quelli “in esecuzione” con un’argomentazione differente da quella attinente alle garanzie procedurali che assistono la loro concessione. L’argomentazione svolta nel testo è utilizzata da DENTAMARO, op. cit., 31 per sostenere
che le due categorie di finanziamenti in funzione ed in esecuzione, in quanto accomunate dalla circostanza di essere previste in un piano che, seppure diversamente a seconda che si tratti di concordato o accordo di ristrutturazione, comporta il coinvolgimento dei creditori, sono prededucibili, mentre per mancanza del medesimo intervento dei creditori non lo sarebbero quelli “in occasione”.
216 M. CAMPOBASSO, Sub art. 2467, cit., 264, valorizza il consenso dei creditori come giustificazione
della mancata previsione nell’art. 182 quater dei finanziamenti al piano attestato, nel quale vi è bensì l’attestazione ma non il coinvolgimento dei creditori. Se secondo la tesi che si critica nel testo l’attestazione del professionista è da valutare come garanzia procedurale poziore rispetto all’approvazione dei creditori, come si giustifica la scelta legislativa circa i finanziamenti al piano attestato?
equivale ad attribuire al giudizio sulla convenienza del finanziamento dei soci o infragruppo in essa contenuto un valore maggiore rispetto a quello espresso dal tribunale, nelle ipotesi in cui esso stesso è chiamato a valutare nel merito la proposta di concordato preventivo. Equivale, in altre parole, a ritenere che questo differente valore si traduce nella supposta prededucibilità per l’intero del credito previsto all’art. 182 quinquies, 1 co., e solo per l’80% per i crediti ex art. 182 quater, 3 co., l.fall.
Ma tale soluzione interpretativa appare poco persuasiva.
12. Segue. I finanziamenti soci (o infragruppo) “in funzione” della domanda di