Quanto fin qui affermato in relazione al rapporto fra l’art. 2467 c.c. e l’art. 182 quater, 3 co., l.fall. e al significato della deroga menzionata da quest’ultima disposizione, può essere sfruttato per affrontare e risolvere alcune questioni poste dalla disciplina contenuta nella seconda delle disposizioni citate.
La prima concerne la natura della frazione del 20% del credito al rimborso del socio finanziatore, che rimane priva di qualificazione nella nuova norma sulla prededucibilità dei finanziamenti soci “in esecuzione” o “in funzione” del concordato o dell’accordo di ristrutturazione156.
Si deve notare, preliminarmente, che la questione è tutt’altro che priva di rilievo pratico, soprattutto se ci si pone lo scopo di fornire un’interpretazione della disposizione coerente e funzionale con la filosofia, sottesa all’intervento normativo in esame, di incentivare l’apporto di nuova finanza dei soci per consentire una soluzione negoziata della crisi, che consenta di evitare il fallimento delle imprese. Infatti, la sorte a cui si ritenga di sottoporre tale percentuale sembra suscettibile di influire sulle scelte del potenziale finanziatore– socio, in quanto costituisce un porzione piuttosto elevata dell’importo nominale del credito, che costui viene a vantare a titolo di rimborso del prestito. Quindi, la conclusione in merito alla questione che si intende esaminare incide in modo decisivo sulla capacità della norma di conseguire l’obbiettivo che le è proprio157.
La maggioranza della dottrina pronunciatasi sull’argomento afferma la natura postergata del 20% del credito di rimborso, in base al seguente ragionamento: la prededuzione ai sensi dei commi precedenti è espressamente limitata all’80% dell’importo del diritto al rimborso; pertanto, parimenti limitata a tale percentuale è anche la “deroga” agli artt. 2467 e 2496 quinquies c.c. (v. art. 182 quater, 3 co: “In deroga agli artt. 2467 e 2497 quinquies…”); il residuo 20% rimarrebbe, dunque, attratto nell’ambito di applicazione di una di tali due ultime disposizioni, che ne determinerebbero la subordinazione agli altri crediti sociali158.
Una simile conclusione è condivisa anche in un recente lavoro, ove si sostiene che “l’art. 182 quater non agisce sul «rango» del credito vantato dal socio finanziatore che è, e resta, subordinato, limitandosi ad attribuirgli (in parte) la condizione di prededucibile:
nulla cambierebbe circa le soluzioni concrete che a tale principio si richiamano. E v. adde anche BARCELLONA, Rischio e potere nel diritto societario riformato fra golden quota di s.r.l. e strumenti finanziari di s.p.a., Torino, 2012, 113 ss.
156 Sulla ragione della distinzione compiuta dal legislatore fra l’80% ed il 20% del credito del socio v.
STANGHELLINI, Finanziamenti, cit., 1364 e nt.61; MAUGERI, Sul regime, cit., 838 e nt. 108.
157 Coglie l’importanza della questione relativa alla natura del 20% del credito del socio MAUGERI, op.
ult. cit., 838 e nt. 108.
158 NARDECCHIA, Sub art. 182 quater, in Codice commentato del fallimento, diretto da Lo cascio,
Milano, 2013, 2205; STANGHELLINI, op. ult. cit., 1364; AMBROSINI, Profili civili e penali delle soluzioni
negoziate nella l. n. 122/2010, in Fallimento, 2011, 647; FABIANI, L’ulteriore, cit., 906; MORELLINI, L'art. 182 quater l. fall.: novità e criticità, in Fallimento, 2011, 902; M.CAMPOBASSO, Sub art. 2467,
cit., 263; ABRIANI, Finanziamenti “anomali”, cit., 354; VALENSISE, Sub art. 182 quater, cit., 456; DENTAMARO, op. cit., 27.
con la conseguenza, allora, che in caso di incapienza dell’attivo fallimentare a soddisfare per intero questi ultimi, i crediti dei soci ex art. 182 quater, comma 3 dovranno essere pagati dopo gli altri crediti (prededucibili) e pro quota con quelli (sempre prededucibili, ma) ugualmente postergati” 159. Dunque, l’80% del credito del socio è sì subordinato - rimanendo applicabile l’art. 2467 c.c. - sul piano sostanziale, ma prededucibile160; mentre – sebbene l’autore a cui si fa riferimento non lo affermi esplicitamente – il restante 20% rimane un credito sub-chirografario, stante la sua asserita riconducibilità entro l’ambito applicativo della postergazione e la mancata attribuzione della prededucibilità da parte dell’art. 182 quater, 3 co., l.fall.
Tale conclusione pare viziata, tuttavia, da un presupposto che in precedenza si è ampiamente cercato di smentire: che l’art. 182 quater, 3 co., l.fall. si ponga come norma speciale rispetto all’art. 2467 c.c., così da derogarne l’applicazione solo nelle ipotesi in esso previste, riprendendo, al contrario, piena operatività la regola generale (id est, la postergazione) al di fuori del suo ambito di applicazione (ossia per il 20% del credito del socio).
L’assunto contrasta con quanto ci si è sforzati di dimostrare, ovvero l’inapplicabilità della regola della postergazione ai finanziamenti funzionali alla ristrutturazione dell’impresa. Altrimenti detto: affermando la subordinazione del 20% del credito del socio si attribuisce un valore precettivo all’art. 182 quater, 3 co. – ovvero la disattivazione della postergazione “in deroga agli artt. 2467 e 2497 quinquies”, tramite l’attribuzione della prededucibilità, - che esso non ha, essendo tale risultato applicativo già ricavabile da queste ultime disposizioni; ed in quanto la norma di diritto fallimentare in esame prescrive non l’inapplicabilità della subordinazione legale, bensì solo la prededucibilità di una frazione del credito del socio.
Una parte della dottrina si è espressa in modo ancora differente rispetto alla ricostruzione del significato precettivo della norma in esame. Essa parte dal presupposto – da condividere - secondo il quale non è possibile pervenire ad un’applicazione automatica ed indifferenziata della regola della postergazione ai finanziamenti-soci alla società in crisi, che, assumendo il carattere della ragionevolezza proprio in quanto concessi nel rispetto di cautele procedimentali idonee ad attestarne la strumentalità allo scopo riorganizzativo dell’impresa, fuoriescono dalla fattispecie dell’art. 2467 c.c.161 Per concludere che i prestiti dei soci funzionali al superamento della situazione di crisi devono considerarsi, a prescindere dal dettato dell’art. 182 quater, 3 co., l.fall., non soltanto non postergati, ma anche – almeno in caso di concordato preventivo - prededucibili in forza della previsione dell’art. 111, 2 co., l.fall. (come modificato dalla
159 VATTERMOLI, Crediti, cit., 164-165.
160 La prededucibilità opera esclusivamente sul piano procedurale e come tale non interferisce con la
qualifica sostanziale del credito (VATTERMOLI, Crediti, cit., 164 ove chiaramente si afferma che “non
esiste… alcuna incompatibilità fra prededuzione e postergazione”. Dunque sono ammissibili graduazioni all’interno della categoria dei crediti prededucibili: sul punto v. GUIZZI, Il fallimento. Il passivo, in AA. VV., Diritto fallimentare. Manuale breve, Milano, 2008, 278; TEDIOLI, La disciplina dei crediti prededucibili, in Obbl. e contr., 2011, 765 ss.)
riforma fallimentare), che attribuisce tale qualifica ai crediti sorti “in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge”.
Si sostiene, pertanto, che il credito strumentale alla ristrutturazione dell’impresa verrebbe “scomposto” dall’art. 182 quater, 3 co., l.fall. in modo da mantenere la piena prededucibilità solo per l’80% del relativo ammontare, e da attribuire al residuo 20% una collocazione subordinata non a tutti i crediti concorsuali, bensì soltanto, e per il caso di insufficienza dell’attivo fallimentare (ex art. 111-bis, ult. cpv.), agli altri crediti prededucibili ai sensi dell’art. 111 l.fall., non egualmente subordinati162.
Questa tesi afferma che il “risultato applicativo …della prededuzione …sarebbe stato plausibile…anche nell’impero della previgente [all’entrata in vigore dell’art. 182 quater] disciplina” 163.
Tuttavia, ciò vale, semmai, solo ed esclusivamente per i finanziamenti erogati “in funzione” o “in esecuzione” di un concordato preventivo, i quali sarebbero da sottrarre alla postergazione ex art. 2467 c.c. e prededucibili ex art. 111, 2 co., come crediti sorti in “occasione o in funzione” di una procedura concorsuale qual è, appunto, il concordato preventivo. Ma analoga argomentazione non può essere trasposta ai crediti strumentali agli accordi di ristrutturazione, stante l’opinabilità di una loro qualificazione come procedure concorsuali164. Ed anche in relazione ai crediti connessi al concordato preventivo, sussistono dei dubbi sul fatto che al medesimo risultato di cui al nuovo art. 182 quater, 3 co., l.fall. si sarebbe potuto pervenire in via interpretativa, in applicazione dell’art. 111, 2 co., l.fall., avendo parte della dottrina sostenuto che “la disciplina dell’art. 2467 (e 2497 quinquies), avrebbe dovuto presupporsi prevalente (sull’art. 111 l. f., allora non applicabile ai finanziamenti soci) e persistente anche in una condizione di concordato preventivo sfociato in fallimento” 165.
Inoltre, non persuade che si sostenga, da un lato, la “ragionevolezza ai sensi dell’art. 24672 c.c.” 166 dei finanziamenti-soci previsti all’art. 182 quater, 3 co., l.fall. e, dall’altro, il carattere subordinato, sebbene all’interno della categoria dei prededucibili, del loro credito per rimborso nella misura del 20%. Se il finanziamento del socio è ragionevole, la subordinazione non si applica al credito relativo, né all’80 né al 20% del suo ammontare.
La tesi in esame rimprovera alle altre posizioni sostenute in merito al diverso trattamento delle due frazioni del credito dell’80 e del 20% le “perplessità che, sul piano teorico,
162 MAUGERI, Sul regime, cit., 837 e I finanziamenti, cit., 726 ss. Infatti in caso di insufficienza
dell’attivo a soddisfare integralmente tutti i crediti prededucibili, si apre il concorso tra i prededucibili, nel quale riprende vigore il principio di preferenza e la regola della proporzionalità, risultando dunque decisivo il rango di ciascun credito prededucibile.
163 MAUGERI, Sul regime, cit., 837.
164 Così anche BRIZZI,Le fattispecie dei crediti prededucibili da finanziamento nel concordato
preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Dir. Fall. 2013, I, 854-855. Ma al riguardo
v. quanto già rilevato sopra in nt. a seguito delle novità introdotte dal d.l. 83/2015 convertito in legge, sebbene le osservazioni là formulate valgano soltanto per la particolare fattispecie di accordi ora disciplinati dal nuovo art. 182 septies, l.fall. rimanendo per il resto ferme le considerazioni sulla natura degli accordi di ristrutturazione che non abbiano come controparti banche o intermediari finanziari.
165 SCIUTO, I finanziamenti, cit., 7; conf. BRIZZI, Le fattispecie, cit., 854 nt. 161. 166 Lo afferma MAUGERI, Sul regime, cit., 737 ss.
genererebbe un precetto normativo il quale, dinanzi all'unitaria causa del negozio di finanziamento, esprimesse, per una sua porzione rilevante, un giudizio di meritevolezza e sottintendesse invece, per la parte rimanente, un giudizio di sostanziale disvalore”167. Ma a prescindere dal fatto che una simile obiezione risulta calzante solo rispetto alla tesi che sostiene la postergazione del 20% del credito del socio, pare che la stessa sia replicabile anche contro l’opinione qui considerata: perché essa asserisce che il 20% è postergato (sebbene fra i predededucibili) mentre non lo è l’80%. Il credito infatti è unico, quindi sembra coerente desumere che o è tutto postergato o non lo è per l’intero168.
Certamente si deve concordare col fatto che l’impostazione per cui anche il 20% sarebbe da annoverare fra i crediti prededucibili si mostra, in vero, più coerente con il segnalato scopo normativo di incrementare l'incentivo dei soci a concorrere positivamente nel salvataggio della loro società rispetto alla tesi della subordinazione “estrema” del credito per il residuo 20% o a quella che ne invoca la natura chirografa.
Si deve però tenere conto che la legge è chiara nell’esprimere la volontà di distinguere, di differenziare il regime giuridico delle due frazioni in cui è scomposto il credito del socio, poiché in tal senso depongono i) la formulazione letterale del 3 co. primo periodo dell’art. 182 quater l.fall.; ii) la sua diversità dalle due prescrizioni che lo precedono nel medesimo articolo, nelle quali si parla, senza precisazioni quantitative, di prededucibilità del credito; iii) oltre che la circostanza per cui il legislatore ha ritenuto necessario aggiungere all’originario 3 co. dell’art. 182 quater, una disposizione ulteriore per prevedere, in quello specifico caso, la prededucibilità integrale del credito del socio. Ora, a prescindere dal fatto che si tratti o meno di una soluzione ragionevole169, la scelta di considerare prededucibile anche il 20% del credito del socio appare porsi in contrasto con tale ricostruzione della volontà della legge, poiché - come riconosce lo stesso autore che la sostiene - quella frazione avrebbe, per regola generale, un trattamento del tutto identico a quello dell’altra, mentre sarebbe assoggettata ad una diversa regola quanto al suo soddisfacimento “solo…nel caso di insufficienza dell'attivo fallimentare e in forza del principio di graduazione affermato dall'art. 111-bis, ult. cpv., l.fall.”170. In altri termini: salvo il verificarsi di quest’ultimo caso particolare, la tesi qui criticata comporta la prededucicibilità sic et simpliciter dell’intero credito del socio, in contrasto con la lettera della legge, che la vuole circoscritta all’importo indicato.
La diversità di trattamento potrebbe configurarsi soltanto in caso di fallimento successivo all’eventuale soluzione negoziale della crisi e non, invece, nell’ambito del concordato preventivo.
Se si condividono le superiori considerazioni, allora, non si può che pervenire ad una diversa tesi circa la qualifica del 20% del credito del socio.
167 MAUGERI, I finanziamenti, cit., 736 nt. 65.
168 Uno spunto critico rispetto alla costruzione di Maugeri lo si trova in ZANARONE, I finanziamenti,
cit., 1666 nt. 33.
169 Il che è contestato da parte della dottrina: FABIANI, L’ulteriore, cit., 906. Cfr. anche ARMELI, I
finanziamenti dei soci, cit., 893; RUFINI, Finanziamenti dei soci a favore della società e mancati interventi del legislatore, in Giur. comm., 2012, II, 1229
Il finanziamento di quest’ultimo, infatti, è nella sua interezza erogato “in funzione” o “in esecuzione” del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione. Dunque, l’art. 2467 c.c. risulta inapplicabile (in conseguenza della riduzione teleologica della sua portata) rispetto al suo intero ammontare, in forza della argomentazioni sopra addotte, che prescindono da quanto espressamente disposto dall’art. 182 quater, 3 co. Il finanziamento dei soci “in funzione” o “in esecuzione” non è postergato proprio in quanto tale – in quanto tali qualificazioni consentendo di espungerlo dalla fattispecie dell’art. 2467 c.c. -, non perché una simile prescrizione è contenuta nell’art. 182 quater, 3 co., l.fall.171
Perciò, il finanziamento del socio “in funzione” o “in esecuzione” di una soluzione negoziale della crisi deve considerarsi un ordinario credito chirografario, ossia avente sul piano sostanziale lo stesso rango di qualunque credito di terzi (non assistito da una causa legittima di prelazione). Il diritto al rimborso diviene prededucibile in forza della previsione dell’art. 182 quater, 3 co., l.fall., ma solo per la parte dell’ 80%. Ciò tuttavia non incide sulla natura chirografaria della frazione residua172.
Tale ricostruzione comporta che l’intero credito173 del socio-finanziatore “in esecuzione” del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione ovvero “in funzione” delle relative domande è liberamente rimborsabile ed il rimborso è protetto dalla revocatoria anche in caso di insuccesso del risanamento174.
171 Altrimenti sarebbe corretto quanto asserisce la dottrina dominante circa la perdurante
subordinazione del 20% non prededucibile.
172 V. in merito all’importo del 20% del credito negli accordi di ristrutturazione, CASTIELLO
D’ANTONIO, I finanziamenti alle imprese in crisi negli accordi di ristrutturazione, cit., 226-227, la cui
opinione non si ritiene però condivisibile laddove si sostiene che, il finanziamento, in quanto ragionevole, rientrerebbe nell’ambito applicativo dei primi due commi dell’art. 182 quater l. fall. Ma il terzo comma di questa disposizione, così discorrendo, perderebbe ogni ambito applicativo e comunque la prededucibilità per espressa scelta del legislatore è stata accordata al finanziamento dei soci solo nella misura dell’80%.
173 La sottolineatura nel testo è dovuta al fatto che se in dottrina è dubbia l’applicabilità dell’art. 2467,
1 co., c.c. al rimborso del credito del socio per la parte dell’80% prededucibile (v nt. successiva), è invece pacifico che la frazione del 20%, che rimane, in base ad una lettura tradizionale dell’art. 182
quater, 3 co., primo periodo, postergata, è soggetta al dovere di rimborso ivi previsto.
174 CUOMO, Il controllo, cit., 283-284. Uno spunto a favore della ricostruzione sviluppata nel testo lo si
trova anche in ZANARONE, I finanziamenti, cit., 1666 nt. 33, il quale però perviene ad una conclusione
differente. Se il credito è chirografario, allora il suo pagamento rientra fra le operazioni esentate dalla revocatoria nel successivo eventuale fallimento ai sensi dell’art. 67, co. 3., lett. e). Dunque, la tesi che si prospetta nel testo consente di eliminare il problema se l’effetto derogatorio del terzo comma dell’art. 182 quater l. fall. alla disciplina di cui all’art. 2467 c.c. si esplichi nei confronti della sola regola della postergazione legale, lasciando immutato il trattamento concorsuale riservato dal primo comma dell’art. 2467 c.c. al rimborso del finanziamento nell’anno antecedente al fallimento, o dell’intero impianto normativo di cui all’art. 2467 c.c. Comunque, anche adottando una ricostruzione del rapporto fra l’art. 2467 c.c. e 182 quater l.fall. diverso da quella qui accolta, nel senso che il secondo deroga al primo, si dovrebbe comunque concludere che tale effetto concerne anche l’obbligo di restituzione del rimborso ex art. 2467, 1 co., c.c. Sul punto v.ABRIANI, Finanziamenti “anomali” cit., 319 ss. ove si
menziona « il dubbio in ordine alla compatibilità sul piano sistematico tra il generale regime di irrevocabilità, e l’evidente favor legislativo per gli accordi di prevenzione della crisi di cui è espressione, da un lato, e il riconoscimento della legittimazione della curatela all’esperimento dell’azione di