Si è sopra rilevato che parte della dottrina esclude l’assoggettabilità dei finanziamenti “in occasione” del concordato preventivo alla stessa regola sulla prededucibilità applicabile ai prestiti “in funzione” della relativa domanda per le differenti cautele dalle quali sarebbero circondati gli uni e gli altri e per il diverso rischio che essi - in quanto erogati da soci - comportano per i creditori concorrenti.
Tale opinione appare, tuttavia, presentare dei margini di opinabilità.
In merito ai finanziamenti “in funzione” della domanda di concordato preventivo non si deve dimenticare che la prededucibilità viene “espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda” stessa; per cui il tribunale, in sede di giudizio ex artt. 162 e 163 l.fall. deve valutare, oltre alle questioni attinenti all’ammissibilità217, anche che il finanziamento abbia apportato un contributo causale rispetto alla predisposizione del piano218. Inoltre, si è affermato che la legge “compensa il rischio assunto dal finanziatore con la prededucibilità del diritto al rimborso…” stante la meritevolezza del prestito per aver “consentito o agevolato” il perfezionamento
217 Si ricorda, del resto, come la giurisprudenza teorica e pratica concordino – dopo il recente
pronunciamento a SS.UU. della Cassazione 1521/2013 - nell’assegnare al tribunale, in sede di giudizio di fattibilità, la competenza a sindacare le modalità proposte per la regolazione della crisi nei limiti “della loro inconsistenza e/o impraticabilità, tali…da paventare un vero e proprio svuotamento delle spettanze creditorie” e comunque un controllo di “legalità sui singolo atti in cui si articola la procedura”. Perciò il vaglio giudiziario dovrebbe investire anche la legalità dei finanziamenti dei soci strumentali alla realizzazione del concordato, ossia il loro carattere non lesivo degli interessi creditorii. Anche perché “il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità giuridica della proposta di concordato” deve svolgersi già nella fase di ammissione alla procedura concorsuale. V. quanto rilevato sopra in merito alla riduzione teleologica dell’ambito di applicazione dell’art. 2467 c.c.
218 Per es. sopperendo alla temporanea carenza della liquidità necessaria alla presentazione della
domanda. Lo spunto nel testo è condiviso da BRIOLINI, I finanziamenti, cit., 694 ove si legge che al
tribunale spetta “disporre espressamente” la prededuzione in sede di ammissione al concordato e, ancor prima, verificare - nell’esplicazione di quel controllo sulla legalità della procedura che ad esso compete…- che le erogazioni effettuate dai soci alla società non costituiscano uno sleale approfittamento di asimmetrie informative a danno die creditori, grazie alle quali gli uni, alle prime avvisaglie della crisi, si pongono in una posizione che li esenta da ulteriori perdite dell’attività, ormai destinate a ricadere solo sugli altri, ma rappresentino momento necessario di una serie ragionata di interventi posti in essere ai fini del risanamento dell’impresa e, dunque, in ultima analisi, nell’interesse anche del ceto creditorio”.
dell’iter della domanda di concordato, quale soluzione della crisi, almeno in astratto, favorevole ai creditori219.
Ciò pare condurre alla conclusione che tale meritevolezza debba essere oggetto di valutazione da parte del tribunale nel momento in cui dispone la prededucibilità nel provvedimento che ammette il debitore alla procedura.
Nell’effettuare siffatto giudizio, peraltro, il giudice può avvalersi dell’attestazione dell’esperto ex art. 161, 2 co., l.fall., la quale - lo si ripete - deve inevitabilmente vagliare anche il ruolo svolto dal finanziamento nella conservazione del valore del patrimonio, valutandone la funzionalità rispetto a questo scopo.
Di contro, i finanziamenti ex art. 182 quinquies, 1 co., l.fall., sono dalla legge qualificati come prededucibili, purché ricorra a) l’attestazione220 dell’esperto circa la funzionalità dei finanziamenti alla migliore soddisfazione dei creditori; b) l’autorizzazione del tribunale221. L’oggetto dell’attestazione dell’esperto (la funzionalità dei finanziamenti alla migliore soddisfazione dei creditori) si coglie in collegamento con l'obbligo dello stesso di verificare il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione del concordato o dell'accordo: la finalità di tali finanziamenti non è quella di supportare l'intero percorso di risanamento, bensì di tutelare l'avviamento ed evitare l'aggravamento della crisi nelle more del procedimento. Il tribunale, per rilasciare l’autorizzazione, deve controllare la correttezza metodologica e la coerenza delle conclusioni dell'attestatore circa la strumentalità dei finanziamenti ad una migliore soddisfazione dei creditori alla luce del fabbisogno dell'impresa e del piano222.
Se quanto si dice è vero, non pare possibile distinguere i finanziamenti “in funzione” della domanda di concordato preventivo da quelli “in occasione” dello stesso - sotto il profilo degli importi collocati in prededuzione - constatando che, essendo stati i primi erogati in una fase del tutto preliminare della procedura, “ancora non si è avuta una verifica giudiziale in ordine alla funzionalità del prestito a promuovere la realizzazione dell'interesse dei creditori esterni della controllata [(o della società) finanziata] (art. 182- quater, commi 2º e 3º, l.fall.) e non [può] quindi (ancora) escludersi l'eventualità di un uso distorto, o comunque “non vigilato”, della tecnica del finanziamento da parte dei soci”; mentre i secondi sarebbero circondati dalle cautele, specifiche e più pregnanti, prescritte dall’art. 182 quinquiesl.fall.223
Per quanto rilevato, l’erogazione dei finanziamenti-soci “in funzione” della domanda di concordato preventivo risulta essere certamente “vigilata”, presupponendo la loro prededucibilità un duplice vaglio del professionista e del tribunale, previsto anche per la concessione di prestiti “in occasione”. Ed il rischio di un uso distorto della “tecnica” del finanziamento non appare configurabile, perché tale duplice controllo mira ad attestarne
219 STANGHELLINI, Finanziamenti, cit., 1354.
220 Si noti, la medesima attestazione di cui all’art. 161, 3 co., l.fall. e 182 bis, 1co., l.fall. (NIEDDU
ARRICA, Finanziamento e sostenibilità, cit., 3.2.).
221 Si noti che si tratta di una verifica compresa nella più ampia indagine rimessa al tribunale ai fini
dell’ammissione al concordato (NIEDDU ARRICA, op. loc. ult. cit., nt. 70).
222 NIEDDU ARRICA, Finanziamento e sostenibilità, cit., 8080 ss.; per la verifica del presupposto della
migliore soddisfazione dei creditori v. ampiamento anche BRIZZI, Le fattispecie, cit., passim.
la “funzionalità” al concordato (rectius, alle necessità poste dalla procedura concorsuale nello specifico momento temporale nel quale si colloca l’erogazione del finanziamento), al pari di quanto devono assicurare le garanzie procedurali connesse ai prestiti “in occasione”.
Verso una conclusione differente da quella secondo la quale la prededucibilità per l’intero credito del socio o per una sua frazione soltanto dipende dai diversi adempimenti procedurali prescritti dalla legge affinché essa trovi applicazione ovvero dal diverso momento temporale nel quale il finanziamento è concesso224, induce un’ulteriore considerazione: se così fosse, non si spiega per quale motivo tali fatti determinino un diverso trattamento rispetto ai soli crediti che trovano la loro fonte nei finanziamenti dei soci o infragruppo, e non rispetto a quelli di un qualsiasi terzo, i quali sono tutti ugualmente prededucibili per l’ammontare nominale ai sensi tanto dei commi 1 e 2 dell’art. 182 quater, quanto del 1 comma dell’art. 182 quinquies l.fall.
13. Segue. I finanziamenti soci (o infragruppo) “in esecuzione” ed “in occasione” del