Esclusione dal voto dei creditori subordinati in quanto titolari di interessi estranei al concordato Critica.

Per completare la riflessione sull’esclusione dal computo delle maggioranze dei crediti dei soci finanziatori152 _{occorre considerare anche la tesi secondo la quale così come i} privilegiati (ed i chirografari soddisfatti al 100%) non partecipano alla votazione nel concordato in quanto privi di interesse rispetto alla proposta concordataria, lo stesso - seppure in una prospettiva totalmente ribaltata - dovrebbe valere per i subordinati che non ricevano alcunché, nel presupposto che essi sarebbero comunque esclusi dai riparti endofallimentari. “In tale ipotesi, invero, i subordinati dovrebbero essere considerati indifferenti alla proposta, in quanto il valore relativo del loro credito si è ridotto a zero”153_.

149 _{PRESTI, I crediti, cit., 930, sebbene con riferimento alla versione previgente dell’art. 182 quater: e}

da ultimo, esattamente nei termini del testo, ZANARONE, I finanziamenti, cit., 1658 nt. 18. Affermano che i creditori postergati, sebbene classati, siano esclusi dal voto STANGHELLINI, L'approvazione dei creditori nel concordato preventivo: legittimazione al voto, maggioranze e voto per classi, in Fallimento, 2006, 1064; DE CICCO, op. cit., 267.

150 _{Quel che si sostiene nel testo non significa che i soci finanziatori esclusi dal computo del 60 % per}

l’omologazione dell’accordo debbano necessariamente essere soddisfatti per intero al pari dei creditori rimasti ad esso estranei, il che potrebbe evidentemente ostacolare la realizzazione della soluzione alla situazione di crisi alternativa al fallimento a causa della necessità per la società debitrice di disporre di risorse finanziarie sufficienti a pagarli. I soci finanziatori possono bensì accettare la ristrutturazione delle proprie pretese, salvo il fatto che non vengono computati nella percentuale prescritta dalla legge.

151 _{In senso contrario, però, a quanto si sostiene nel testo sostengono che i crediti postergati dei soci}

debbano essere computati nella percentuale di consenso che l’accordo di ristrutturazione deve riscuotere M.CAMPOBASSO, La postergazione dei finanziamenti dei soci, cit., 267. V. anche MAUGERI, Sul regime, cit., p. 832, testo e nt. 88; DENTAMARO, op. cit., 19.

152 _{Ci si riferisce nel testo ai finanziamenti che non fruiscano della prededuzione ex art. 182 quater, 3}

co., l.fall., rimanendo così assoggettati alla postergazione di diritto sostanziale.

153 _{V. sopra in nota e BONFATTI, Strumenti “ibridi” di patrimonializzazione, prestiti subordinati e crisi}

dell’impresa bancaria, in AA.VV., L’innovazione finanziaria, Milano, 2003, 350; VATTERMOLI, Crediti, cit., 420; AMBROSINI, Il concordato, cit., 45; PANZANI, La postergazione dei crediti nel nuovo concordato preventivo, in Fallimento, 2006, 680 ss.; Trib. Firenze, 26 aprile 2010, consultabile su

ilcaso.it; Trib. Perugia, 22 giugno 2012, in Fallimento, 2013, 882; MACAGNO, Creditori postergati ex art. 2467 c.c.: formazione delle classi e diritto di voto nel concordato preventivo, in Fallimento, 2010,

Tale parallelo fra crediti privilegiati e postergati nel concordato, istituito per giustificare l’esclusione dal voto delle pretese riconducibili entro la seconda categoria, suscita, tuttavia, alcune perplessità.

Intanto questa giustificazione dell’esclusione dal computo delle maggioranze dei crediti subordinati parte chiaramente dall’assunto che niente possa essere accordato ai creditori postergati nell’ambito del concordato preventivo, nel quale non sia garantita la soddisfazione integrale dei creditori antergati, ivi compresi i chirografari154_{. Si tratta,} però, di un presupposto di partenza che non si ritiene condivisibile per quanto si cercherà di dimostrare nel capitolo successivo.

Al riguardo appaiono, peraltro, rilevanti le indicazioni che possono essere tratte dall’indagine comparatistica.

Nel Bankruptcy code statunitense i subordinated claims - categoria che può comprendere i crediti dei soci sottoposti ad equitable subordination - votano, anzi si presumono aver votato in senso contrario al piano di reorganization proprio nell’ipotesi nella quale non sia prevista alcuna soddisfazione a loro favore (§ 1126(g))155_.

Tale soluzione normativa smentisce l’istituzione di un collegamento fra legittimazione al voto e misura della soddisfazione dei crediti postergati.

In Germania i nachrangige Insolvenzgläubiger sono esclusi dal voto sull’Insolvenzplan qualora le loro pretese debbano essere considerate rimesse ai sensi del § 225 Abs. 1, InsO, perché il piano non prevede alcunché in merito al loro soddisfacimento. Diversamente, essi sono legittimati al voto.

Anche dalla disciplina dell’Insolvenzordnung pertanto non si può ricavare una regola di esclusione dal voto dei crediti subordinati valida in ogni caso come pretende di fare la tesi qui presa in considerazione, in quanto tale esclusione vale esclusivamente in caso di applicazione del menzionato paragrafo della disciplina concorsuale tedesca156_.

Ed inoltre, anche qualora il piano di concordato ai sensi del diritto nostrano non prevedesse alcuna soddisfazione a favore dei crediti postergati, non sembra possa concludersi che essi non debbono votare perché indifferenti rispetto alla procedura, sul modello di quanto accade in Germania qualora trovi applicazione il § 225, Abs. 1, InsO. Ciò può essere sostenuto nell’ordinamento tedesco solo per l’esistenza di tale norma, che espressamente considera i crediti subordinati come “erlassen” (rimessi), ossia estinti in mancanza di diversa previsione nell’Insolvenzplan.

questa tesi può teoricamente valere per i generici crediti dei soci sottoposti a postergazione, ma non per quelli “in funzione” ed in particolare per la frazione del 20 % di essi non qualificata espressamente ex

lege. Se si accoglie la nostra ricostruzione, infatti, tale frazione del credito ha rango chirografario e

come tale deve essere trattata anche in ordine al suo soddisfacimento.

154 _{E v. infatti la ricostruzione, chiara in tal senso, di VATTERMOLI, Crediti, cit., 411 ss.} 155 _{V. § successivo.}

156 _{Per soluzioni analoghe v. l’ordinamento portoghese, in cui i titolari di crediti subordinati sono}

ammessi al voto solo nell’ipotesi in cui la proposta preveda per loro una qualche forma di soddisfazione per tutti quelli rientranti in tale categoria (VATTERMOLI, Crediti, cit., 349 e 426); l’ordinamento

australiano, in cui i creditori junior possono votare “only if the court so orders”, il che si verifica nel caso in cui l’attivo del debitore sia in grado di soddisfarle almeno parzialmente (VATTERMOLI, Crediti, cit. 427 ove ant. 175 gli opportuni riferimenti stranieri).

Nel nostro ordinamento, al contrario, in mancanza di una specifica disposizione assimilabile al § 225, Abs. 1, InsO, sotto molti aspetti non è assolutamente vero che i subordinati possano dirsi indifferenti alla soluzione concordataria rispetto a quella liquidatoria realizzabile col fallimento, a prescindere dalla misura del soddisfacimento che è loro accordata157_{. Alla luce di ciò, quindi, il loro voto non potrebbe essere escluso} per carenza dell’interesse della categoria ad influire sull’approvazione o sul rigetto del concordato.

Del resto, anche l’affermazione da ultimo citata (nel caso di mancata soddisfazione “invero, i subordinati dovrebbero essere considerati indifferenti alla proposta, in quanto il valore relativo del loro credito si è ridotto a zero”), in sostanza significa che i crediti subordinati, non avendo diritto a percepire alcunché nel concordato, hanno valore pari a zero, per cui non rilevano nel computo delle maggioranze per approvare il concordato, calcolate proprio per importo dei crediti.

Ma una simile argomentazione appare in contrasto con quanto si prevede per il voto, per es. dei crediti chirografari, i quali, seppur falcidiati, votano per l’intero importo nominale, a prescindere da quello che si propone di pagare loro nella proposta158_.

Infine, la considerazione sistematica della disciplina concorsuale riformata indica in modo chiaro come il profilo della legittimazione al voto viene distinto dalla legge rispetto a quello del trattamento dei creditori: può ben esserci esclusione dal voto nonostante la partecipazione al concordato (v. le esclusione di cui agli artt. 127 e 177 l.fall.), così come può esserci esclusione dal concorso con partecipazione al voto159_.