Di seguito si intende indagare la fondatezza dell’affermazione secondo cui il finanziamento del piano di risanamento da parte del socio non gode del privilegio della prededucibilità, al pari dell’80% dei crediti dei soci che abbiano concesso finanziamenti
376 Attribuisce tale funzione all’istituto della postergazione FERRI JR., In tema, 981 ss.,
377 Per uno spunto a favore del ragionamento che si propone nel testo v. BALP, I finanziamenti, 410, la
quale sostiene che “una deroga rispetto all'applicazione del regime dell'art. 2467 c.c. appare giustificata, considerate sia la meritevolezza e serietà dello scopo perseguito, sia la credibilità e affidabilità del piano di ristrutturazione… E ciò a maggior ragione alla luce della circostanza che la riformata legge fallimentare si esprime favorevolmente rispetto a "pian(i) che appaia(no) idone(i) a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata ai sensi dell'articolo 2501-bis, quarto comma, del codice civile", consentendo di sottrarre alla revocatoria fallimentare gli "atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore" eseguiti in base a tali piani (art. 67, comma 2, lett. d, l. fall.)”. Nel senso che la scelta del legislatore di escludere la prededucibilità per i crediti derivanti dall’apporto di nuova finanza mal si concilia con le finalità sottese alla novella fallimentare di agevolare soluzioni stragiudiziali delle crisi d’impresa v. MARABINI, La gestione delle crisi d'impresa alla luce della riforma delle procedure
concorsuali. Strumenti attuativi il riequilibrio finanziario, in Dir. fall., 2009, 265.
378 Per attuare tale principio è stato introdotto il nuovo art. 217 bis legge fallimentare, ai sensi del quale
ai pagamenti e alle operazioni compiute in esecuzione di un piano attestato non si applicano né le disposizioni sulla bancarotta semplice né quelle sulla bancarotta preferenziale. V. per tale rilievo VILLANACCI-COEN, La gestione della crisi di impresa e i piani attestati di risanamento ai sensi dell'art.
67, 3 comma, lett. d) legge fallim, in Dir. fall., 2013, 104.
379 Non avrebbe, quindi, molto senso disincentivare i soci, mediante l’applicazione della postergazione
ai loro prestiti, a finanziare un piano che è volto a soddisfare pienamente le ragioni dei creditori, che è anche, in ultima istanza, la funzione di tale istituto.
“in funzione” o “in esecuzione” tanto di un concordato preventivo quanto di un accordo di ristrutturazione.
La conclusione è pacifica in dottrina, che, come già rilevato si divide fra quanto ritengono subordinati i finanziamenti dei soci ad un piano di risanamento e quanti, invece, ritengono che i crediti relativi mantengano il rango di chirografari; ma che, unanimemente, si pronuncia per l’esclusione dei prestiti in esame dal beneficio della prededucibilità.
In questa sede ci si limita a tentare di problematizzare la questione, ossia a fornire qualche elemento di riflessione capace - magari - di insinuare qualche dubbio rispetto alla validità della granitica opinione maggioritaria. Pur dovendosi riconoscere, tuttavia, che la soluzione largamente maggioritaria rimane, almeno laddove esclude la prededucibilità dei finanziamenti al piano attestato, quella maggiormente attendibile. Preliminarmente, si consideri che la prospettata possibilità di estendere in via interpretativa la prededucibilità ai piani di risanamento, a dispetto del silenzio mantenuto al riguardo dal legislatore380, non deve essere considerata un tentativo velleitario di forzare il tenore letterale della legge fallimentare, poiché la tesi dell’estensione analogica dell’art. 111 l.fall. è stata prospettata, prima dell’introduzione dell’art. 182 quater, con riferimento agli accordi di ristrutturazione ed anche anteriormente alla riforma fallimentare del 2006 dalla giurisprudenza teorica e pratica espressasi specificamente sull’argomento381.
Si deve, altresì, riconoscere che secondo la giurisprudenza maggioritaria, l’art. 111 l.fall. avrebbe carattere eccezionale e sarebbe, pertanto, norma di stretta interpretazione382. La stessa qualifica può essere, coerentemente, attribuita anche all’art. 182 quater, che costituisce l’applicazione a casi specifici della più generale previsione già menzionata, laddove si definiscono prededucibili i crediti così qualificati da una apposita norma di legge383.
Ciò potrebbe indurre a ritenere che, siccome la legge fallimentare riformata estende con una norma ad hoc la prededucibilità solo ai finanziamenti “in funzione” o “in esecuzione” del concordato e degli accordi di ristrutturazione, e poiché i piani attestati non costituiscono delle procedure concorsuali (così da poter far ricorso alla previsione residuale dell’art. 111 l.fall.), tale istituto non potrebbe trovare applicazione rispetto ai finanziamenti al piano stesso né in forza dell’art. 111, né dell’art. 182 quater.
Tuttavia, pur ammettendo che le due disposizioni appena menzionate siano da considerare eccezionali, si deve tener conto che il divieto di applicazione analogica delle stesse (art. 14 disp. prel. c.c.) non è assoluto. La disposizione eccezionale può estendersi
380 L’art. 182 quater sembra deporre a favore di una sua lettura a contrario e quindi
dell’assoggettamento dei finanziamenti ai piani di risanamento, non menzionati, ad una disciplina antitetica a quella riservata ai finanziamenti al concordato o all’accordo di ristrutturazione: dunque se per questi ultimi è prevista la prededucibilità, ai primi sarebbe riservata la postergazione.
381 V. oltre.
382 VICARI, Finanziamenti, cit., 494;BOGGIO, Crediti, cit., 1415 ss.
383 Così infatti, MARCHISIO, I “finanziamenti”, cit., 1310, secondo il quale “posto che l’art. 182 quater
l.fall. rappresenta una disposizione eccezionale…posta anche la precisione del suo tenore letterale, è da ritenere esclusa la possibilità di interpretazione estensiva anche in favore di altre procedure concorsuali”.
ai casi simili, che ricadono ‘‘nell’ambito al quale la norma stessa è pertinente; nei confini di questo ambito anche la norma eccezionale può generalizzarsi’’384. Posto che una disposizione eccezionale ha una propria ratio e non può non averla — sia pure eccezionale rispetto alla ratio della disciplina generale derogata —, essa è suscettibile di essere applicata a casi non previsti, per i quali valga lo stesso motivo di eccezionalità che ne ha determinato l’introduzione385.
Un simile insegnamento generale, sembra particolarmente pertinente rispetto alla questione in esame, se si accetta la tesi secondo la quale il riconoscimento ad un credito del carattere della prededucibilità dipende dal solo fatto che la sua erogazione venga considerata dall’ordinamento astrattamente vantaggiosa per tutti i creditori, così da renderlo meritevole di essere soddisfatto in via assolutamente prioritaria386.
Dunque, nonostante il carattere eccezionale della prededucibilità, se la sua ratio è quella appena esposta, il relativo ambito di applicazione “appare allora più ampi[o] e compresiv[o] delle poche ipotesi espressamente previste…dal legislatore”: il finanziamento al piano di risanamento fa nascere un credito che, al momento della sua concessione387 è attestato da un professionista indipendente come parte di un progetto finalizzato a realizzare un risultato positivo per l’intero ceto creditorio388 e che, come
384 CARCATERRA, voce Analogia (teoria generale), in Enc. giur., Roma, II, 1988 cit., 10.
385 V. PORTALE, Rapporti fra assemblea e organo gestorio nei sistemi di amministrazione, in Il nuovo
diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa-Portale, 2,
Torino, 2006, 3 ss., nt. 58; BOBBIO, voce Analogia, in Nss. D. I., Torino, 1957, 603; GIANNINI, L’analogia giuridica, Milano, 1942, 66; MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, I, Padova, 1969, 338;
WINDSCHEID, Diritto delle pandette, Torino, 1930, 84, § 29, nt. 3; TARELLO, L’interpretazione della legge, in Trattato di diritto civile e commerciale, fondato da Cicu-Messineo, continuato da Mengoni,
diretto da Schlesinger, 1.2, Milano, 1980, 241 ss.
386 La tesi è proposta da D’ALESSANDRO,Continuazione dell'impresa nelle procedure concorsuali e
nuove erogazioni di credito, in Dir. fall, 1992, 525 ss. ove si parla di “equazione biunivoca tra atto
compiuto nell’interesse della massa e debito della massa”; e seguita da GIORGI, Consecuzione, cit., 160;
MARINUCCI, I crediti, cit., 10-11; da ultimo VICARI, I finanziamenti, cit., 495.
387 Si tenga conto che la dottrina in materia di prededucibilità sottolinea come anche ad ammettere la
rilevanza del controllo sul credito al fine di collocarlo al primo posto nell’ordine di soddisfazione, il momento a cui si deve fare riferimento è quello della creazione del debito (GIORGI, op. ult. cit., 4;
VICARI, op. ult. cit., 495-496).
388 La tesi dell’estensione analogica ex art. 111 l.fall. è stata prospettata con favore prima
dell’introduzione dell’art. 182 quater con riferimento agli accordi di ristrutturazione: v. JORIO, Accordi
di ristrutturazione, cit., 104; e da ultimo VICARI, op. ult. cit., 494 secondo il quale l’eccezionalità
attribuita all’art. 111 dalla giurisprudenza costante non ne impedirebbe l’applicazione analogica, poiché tale carattere discenderebbe dal fatto che l’istituto fa eccezione alla regola della par condicio, che però nel caso del piano di risanamento (Vicari in realtà si riferisce agli accordi di ristrutturazione, esaminando il problema prima dell’entrata in vigore dell’art. 182 quater e quinquies l.fall.) non sarebbe derogata, “poiché gli oneri connessi alla prededuzione della nuova finanza verrebbero accollati ai creditori chirografari nella prospettiva di avvantaggiare non il debitore o alcuni creditori, ma tutti i creditori”; e prima della riforma fallimentare MARINUCCI, op. ult. cit., 10 ss.; Giorgi, op. cit., 152; Cass., 12 marzo 1999, 2192, in Foro it., 1999, I, 2948; Cass., 5 agosto 1996, 7140, su iuritalia.it, tutti in relazione alla vecchia formulazione dell’art. 111, 1 co., n.1 l.fall. che accordava la prededuzione ai “debiti contratti per l’amministrazione del fallimento e per la continuazione dell’esercizio dell’impresa, se autorizzato”. Ma in senso contrario all’estensione analogica della prededucibilità prevista da
tale, potrebbe essere ammesso a fruire della collocazione privilegiato nell’ordine di soddisfazione.
E, d’altro canto, qualche perplessità suscita la stessa connotazione eccezionale del trattamento accordato ai finanziamenti ex art. 182 quater l.fall., in conseguenza del notevole ampliamento della sua portata applicativa determinato dalla novella alla legge fallimentare del 2012389.
La dottrina maggioritaria indica, poi, quale causa del mancato riferimento nell’art. 182 quater ai piani attestati, il difetto rispetto ad essi della condivisione da parte dei creditori del progetto di risanamento e del controllo da parte del tribunale, ricorrenti, invece, nelle due forme di soluzioni della crisi d’impresa del concordato e degli accordi di ristrutturazione390.
Un simile argomento, però, non pare privo di punti deboli.
Intanto, occorre puntualizzare che, ricollegare il diverso trattamento dei finanziamenti al concordato e agli accordi di ristrutturazione, da un lato, e ai piani di risanamento, dall’altro, all’intervento o meno di un atto giudiziario significa, in sostanza, far dipendere da quest’ultimo il maggior grado di meritevolezza dei primi rispetto ai secondi.
Si tratta, però, di un assunto che non sembra andare esente da una possibile obiezione: la scelta di postergare o rendere prededucibile un finanziamento dipende in modo essenziale dal fatto che esso sia lesivo degli interessi degli altri creditori sociali oppure per essi conveniente. Rispetto a questa valutazione, il controllo del tribunale pare irrilevante, se si ritiene che il giudizio di convenienza di quanto l’imprenditore propone per la soluzione della crisi d’impresa (sia ciò una proposta di concordato o di accordo di ristrutturazione) spetta esclusivamente ai creditori391. Quindi appare plausibile sostenere che il controllo dell’autorità giudiziaria, di per sé, non può avere una rilievo decisivo, al fine di riconoscere o meno la prededucibilità di un finanziamento al tentativo di soluzione della crisi d’impresa.
A ciò si aggiunga, che chi si è occupato specificamente dello studio della prededucibilità non ritiene l’esistenza del controllo giudiziale presupposto necessario di tale qualifica: “i poteri dell’ «ufficio» ed i controlli da questo esercitati in alcun modo possono giustificare
specifiche norme di legge v. recentemente Trib. Bari, 4 marzo 2013, in osservatorio-oci.org, 2013, Ms. 00787.
389 BRIOLINI, I finanziamenti, cit., 697 ss.
390 COSTA, op. cit., 539, secondo il quale “la prededuzione non è prevista…per i piani
attestati…probabilmente perché il legislatore ha ritenuto di poter ricollegare tale beneficio solo ad un provvedimento giudiziario, che sia l’omologa o un provvedimento di ammissione alla procedura; BRIOLINI, Questioni, cit., 539 e nt.31 ove si ricorda che nella relazione all’art. 48 del disegno di legge che ha introdotto l’articolo 182 quater l. fall. si afferma che la “prededuzione è stata limitata…solo con riferimento agli strumenti di risanamento configurati dalla nuova legge fallimentare che prevedono l’intervento dell’autorità giudiziaria”; M. CAMPOBASSO, Sub art. 2467, cit., 264, il quale insiste sulla
mancanza di una formale approvazione da parte del ceto creditorio; MAUGERI, I finanziamenti, cit., 736
ss., secondo il quale la mancata approvazione da parte dei creditori impedisce di configurare quella convergenza di interessi (ed incentivi) tra soci e creditori sulla quale si regge il fondamento della nuova regola dettata dall’art. 182 quater l.fall. V. anche VICARI, op. cit., 495 ss. e nt. 43 per un interessante
confronto fra il controllo che si esplica in caso di concordato preventivo e di accordo di ristrutturazione.
la creazione di privilegi…La prededuzione…non può essere creata dal provvedimento giudiziale o dal generico controllo degli organi della procedura…Tanto meno pare ammissibile un giudizio successivo di «utilità»”392.
Certo, il piano costituisce uno strumento di risanamento dell’impresa unilaterale, nel senso che esso non deve ottenere il placet dei creditori. Tuttavia, esiste almeno la garanzia procedurale costituita dall’attestazione di fattibilità da parte del professionista, dotato di requisiti di indipendenza prefissati normativamente.
Se questa è considerata dalla legge sufficiente a fondare l’esenzione da revocatoria393, può sorgere il dubbio relativo al motivo per cui non possa considerarsi adeguata anche a giustificare il privilegio della prededucibilià.
Ciò anche in considerazione del fatto - spesso sottolineato in dottrina - che l’esenzione dalla revocatoria e la prededuzione sono strumenti assolutamente complementari, e che solo la compresenza di entrambi può rendere realmente appetibile la procedura di risanamento per i creditori394.
La regola dell’esonero da revocatoria - si afferma - rappresenta un modesto incentivo rispetto all’apporto di nuova finanza - in particolare di fronte all’impossibilità di ottenere garanzie -, tale da rendere tendenzialmente scarsa la capacità attrattiva delle soluzioni negoziali delle crisi d’impresa395.
Questo difetto originario dell’impianto iniziale della nuova disciplina concorsuale è stato eliminato rispetto al concordato e agli accordi di ristrutturazione dall’art. 182 quater, ma permane attuale per i piani di risanamento. Quindi delle due l’una: o si ritiene che il legislatore, escludendo i relativi finanziamenti dal beneficio della prededucibilità, abbia inteso destinare questa tipo di soluzione negoziale della crisi d’impresa ad una morte definitiva396; oppure ci si interroga sulla possibilità di estendere anche ai finanziamenti al piano la regola della predeucibilità.
In altri termini, il favor del legislatore per i piani attestati non può essere conciliato agevolmente con la soggezione della nuova finanza, ad essi funzionale, ad un regime differente da quello applicabile in caso di accordo di ristrutturazione e di concordato. Le superiori considerazioni se non possono risolvere in modo certo la questione del trattamento dei finanziamenti del piano attestato di risanamento, sembrano almeno capaci di porre il relativo problema, impedendo di considerare pacifica e scontata la conclusione della loro esclusione dall’applicazione del trattamento preferenziale in sede di riparto.
392 GIORGI, op. cit., 152, richiamato da VICARI, op. cit., 495. Ma sul punto v., in senso contrario
STANGHELLINI, Le crisi, cit., 286 e nt. 66.
393 Certo per l’esenzione da revocatoria degli atti esecutivi del piano la legge richiede soltanto
l’attestazione del professionista. Altro problema è poi la tenuta dell’esenzione in caso di apertura dell’eventuale successivo fallimento e dei poteri di riesame della fattibilità del piano che il tribunale può in quella sede esercitare.
394 V. COSTA, op. cit., 533 ss.; e già VICARI, op. cit., 485 ss. (ove ampi spunti comparatistici). 395 VICARI, op. cit., 485.
396 Si pone una domanda analoga COSTA, op. cit., 539. Ma si noti che non sembra essere quella
ipotizzata nel testo la scelta che emerge dal nostro sistema legislativo, ove i piani attestati, salvo la previsione dell’art. 182 quater, sono stati assoggettati a regole incentivanti la loro adozione al pari dei concordati e degli accordi di ristrutturazione: v. oltre all’esenzione da revocatoria anche il nuovo art. 217 bis in materia di reati fallimentari.