La recente giurisprudenza della Cassazione sull’art 160, 2 co., l.fall.

La riflessione sul trattamento che è possibile riservare ai postergati qualora le risorse presenti nel patrimonio del debitore non siano sufficienti a consentire l’integrale soddisfacimento dei chirografari potrebbe arrestarsi a quanto appena finito di dire. Nel senso che la negazione dell’assimilabilità del rapporto chirografari/postergati a quello prelatizi/chirografari risolve alla radice la diatriba esistente in dottrina, sopra brevemente descritta.

In questa sede appare interessante, tuttavia, dedicare un supplemento di riflessione alle conseguenze che deriverebbero laddove si optasse per la tesi - opposta a quella qui accolta, ma, in verità, che gode di una notevole diffusione nella giurisprudenza teorica e pratica -, secondo la quale i prelatizi stanno ai chirografari come questi ultimi stanno ai postergati.

Considerando corretto questo assunto, ne consegue la prospettabilità della trasposizione della disciplina espressamente dettata per regolare la prima relazione anche alla seconda, trascurata, invece, dalla legge fallimentare. E ci si trova, pertanto, ad affrontare i molti interrogativi che quella disciplina ha generato.

Al riguardo pare opportuno prendere le mosse da una recente pronuncia della Cassazione46_{, occupatasi proprio dell’interpretazione dell’art. 160, 2 co., l.fall. in materia} di trattamento dei prelatizi e secondo vari autori applicabile anche al trattamento dei chirografari rispetto ai postergati.

che “deroghe sarebbero tutt’al più ammissibili nei rapporti fra creditori chirografari e creditori postergati, in quanto non si tratterebbe di rapporti fra crediti prelatizi”. A sostegno di ciò, si v. la classica definizione di FRAGALI, op. loc. ult. cit. Per quanto detto appare assai difficile sostenere che, sebbene tanto il diritto di prelazione quanto la postergazione consentano al creditore poziore di essere soddisfatto prima di quello di rango inferiore, tale risultato si realizzi in modo analogo in caso di applicazione dell’uno o dell’altro istituto. Quindi l’asserita somiglianza funzionale non sussiste affatto, salvo che non ci si fermi a ricostruzioni della funzione delle garanzie in senso tecnico e della postergazione eccessivamente generiche

46 _{Cass., 9373/2012, cit. Naturalmente, se si assume che la postergazione è regola che differisce in modo}

sostanziale dalle cause legittime di prelazione, la sentenza della Suprema Corte in materia di applicazione dell’art. 160, 2 co., l.fall. diviene argomento irrilevante per risolvere il problema che si sta in questa sede indagando.

La pronuncia non appare dirimente rispetto alla questione della determinazione del trattamento economico dei postergati nel concordato preventivo, stante l’ambiguità della propria motivazione, nonostante così venga presentata da parte della dottrina47_.

Si è detto che le contrapposte posizioni in merito al trattamento economico dei postergati sono da ricondurre a due differenti interpretazioni - una più rigorosa, l’altra più elastica - del vincolo al contenuto della proposta concordataria derivante dall’art. 160, 2 co., l.fall.

Ma nella motivazione della pronuncia la Corte non indica mai quale fra queste due possibili interpretazioni del divieto di alterare l’ordine delle cause di prelazione debba essere accolta. Il giudice di legittimità si limita a ripetere la formulazione letterale dell’art. 160, 2 co., l.fall.48_{. In altri termini: la Cassazione riconosce soltanto che esiste} un limite all’autonomia privata nell’articolare il trattamento concordatario dei chirografari rispetto ai privilegiati – aspetto sul quale non si può che convenire - e che tale limite non può essere derogato mediante il voto favorevole dei creditori sulla proposta concordataria, in quanto limite di ammissibilità, ai sensi dell’art. 162 l.fall., del ricorso per l’apertura del concordato, sottoposta al vaglio del tribunale; ma non pare determinarne il contenuto, almeno esplicitamente, in modo rilevante per la sua trasposizione al trattamento dei postergati49_.

D’altronde, non sembra che l’avallo da parte della sentenza dell’interpretazione più stringente del divieto ex art. 160, 2 co., 2 periodo l.fall. possa essere ricavato dai fatti oggetto della controversia.

Ciò che ha originato il ricorso in Cassazione non è stato, infatti, tanto la previsione di una soddisfazione dei crediti di rango inferiore in assenza del pagamento dell’intero importo di quelli poziori o a fronte di un pagamento di questi ultimi in misura inferiore al valore del bene sul quale insisteva il diritto di prelazione, bensì il fatto che la proposta di concordato prevedesse il pagamento di un credito privilegiato in percentuale inferiore a quella da corrispondere a varie classi di crediti chirografari.

Inequivocabilmente la Cassazione ha considerato una simile proposta non ammissibile perché contrastante con l’art. 160, 2 co., 2 periodo, l.fall.

In mancanza di specifici chiarimenti sulla ratio decidendi in motivazione, però, si potrebbe sostenere che dalla pronuncia della Corte si possa ricavare non il divieto assoluto di pagare i creditori di rango inferiore in mancanza dell’integrale pagamento (o dell’integrale soddisfazione sul valore del bene oggetto della prelazione) di quelli

47 _{Attribuiscono alla sentenza rilevanza dirimente rispetto all’interpretazione dell’art. 160, 2 co., l.fall.}

sia STANGHELLINI, op. ult. cit., 3235 ss. sia BOZZA, Una lettura controcorrente dell’art. 186 bis, comma secondo, lett. c) della legge fallimentare, in ilcaso.it, 5 ss.

48 _{Formulazione letterale di per sé assolutamente non perspicua, poiché altrimenti non si spiegherebbe}

il contrasto sulla sua interpretazione che divide la dottrina.

49 _{Nel testo si ricostruisce il significato della motivazione della sentenza in esame in modo antitetico a}

quanto fanno gli autori cit. a nt. 637. V. nel senso qui sostenuto anche D. BIANCHI, La Cassazione, la nuova finanza e l'alterazione dell'ordine dei privilegi, in Fallimento, 2012, 1415, il quale sottolinea

l’ambiguità della pronuncia quanto alla determinazione del significato da attribuire all’art. 160, 2 co., l.fall.

poziori, bensì il divieto di accordare un soddisfacimento a questi ultimi inferiore rispetto ai primi, evenienza appunto ricorrente nel caso di specie50_.

Se questa lettura fosse corretta, il principio desumibile dalla sentenza sarebbe perfettamente coincidente con l’interpretazione dell’art. 160, 2 co, l.fall. accolta dalla tesi meno stringente sul trattamento economico dei subordinati sopra descritta.

Per concludere che sia precluso al debitore presentare una proposta nel quale si preveda il parziale soddisfacimento dei crediti subordinati in mancanza dell’integrale pagamento di quelli chirografari si dovrebbe dimostrare che la norma citata significhi che quest’ultima circostanza è condizione di legittimità della procedura (rectius, mutuando la rubrica dell’art. 160 “presupposto per l’ammissibilità della procedura”). Ma ciò non sembra potersi ricavare né dalle affermazioni di principio né dalla fattispecie concreta della sentenza in esame51_-52_.