La novella del 2012 sulla legge fallimentare ha introdotto l’art. 182 quinquies l.fall. che, al 1 co., è dedicato ai finanziamenti concessi “in occasione della presentazione della domanda di ammissione ad un concordato preventivo o della domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione”.
La disposizione, per quanto qui interessa, fa riferimento ai finanziamenti in genere, quindi non disciplina espressamente i prestiti erogati dai soci come fa, invece, l’art. 182 quater, 3 co., l.fall.
Il problema che ci si è posti all’indomani dell’entrata in vigore della norma in esame è se essa possa essere o meno applicata anche ai finanziamenti che la società intenda contrarre con i soci (o con la capogruppo o una società sorella)188.
È chiaro che tale questione acquista un significato solo in considerazione della presenza nel nostro ordinamento della regola sulla postergazione legale ex art. 2467 e 2497 quinquies c.c. per i finanziamenti dei soci o infragruppo erogati in situazioni di crisi della società. Altrimenti – ovvero considerando soltanto il tenore letterale dell’art. 182 quinquies l.fall. - tale problema non sussisterebbe, stante il fatto che la disposizione si riferisce indistintamente, senza alcuna esclusione, ai finanziamenti.
La presenza di una norma che prescrive la subordinazione dei finanziamenti soci o infragruppo e di un’altra norma che genericamente prescrive la prededucibilità dei finanziamenti c.d. “in occasione” senza ulteriori specificazioni pone all’interprete la questione se, a fronte di una fattispecie concreta teoricamente sussumibile in entrambe le previsioni, debba prevalere l’applicazione della prima disposizione, ovvero della seconda189.
La questione è stata affrontata in una delle prime riflessioni sull’ulteriore “up grade” della disciplina fallimentare introdotto nel 2012, ove si perviene alla conclusione per cui anche i finanziamenti “in occasione” erogati dai soci ai sensi dell’art. 182 quinquies, 1 co., l.fall., godono del privilegio della prededuzione, ma solo nei limiti dell’80% del loro ammontare. A tale risultato si giunge considerando l’esplicita previsione sulla predeucibilità dei finanziamenti-soci nei limiti della percentuale appena menzionata ex art. 182 quater, 3 co., primo periodo, l.fall. come principio generale del “diritto societario
188 Per l’indicazione dell’importanza pratica della questione si rimanda a TOMBARI, Principi e problemi,
cit. 60 ss.; BRIOLINI, Questioni, cit., 536 e nt. 24; da ultimo v. sulla questione ZANARONE, Il
finanziamento, cit., 1663 ss.
189 La presenza dell’art. 2467 (o 2497 quinquies) c.c. costituisce un ostacolo rilevante anche al tentativo
di fondare la prededucibilità dei finanziamenti “in occasione” dei soci sull’art. 111. l.fall., la cui fattispecie (crediti “in occasione o in funzione”) sarebbe certamente integrata dall’ipotesi qui in esame. Si è però sostenuto che l’art. 111 l. fall. è recessivo rispetto all’art. 2467 c.c.; proprio la deroga esplicita prevista dall’art. 182 quater l. fall. sembrerebbe infatti suggerire la generale prevalenza della norma codicistica, con la conseguenza che - ove la legge non preveda diversamente - i crediti dei soci per finanziamenti concessi alla società in crisi dovrebbero sempre reputarsi postergati (SCIUTO, I
finanziamenti, cit., 5 ss.). E comunque, anche da un punto di vista metodolologico ragionare sull’art.
111 l.fall. non sembra corretto a fronte della presenza di una norma speciale, ossia che della prima costituisce applicazione, relativa ai finanziamenti “in occasione”. Più corretto appare lavorare sull’interpretazione di quest’ultima.
della crisi”, da intendersi come sistema normativo autonomo rispetto al diritto societario sostanziale; con la conseguenza che in caso di lacuna, si deve ricorrere preventivamente ai principi generali di quest’ultimo sistema e solo in via residuale al “diritto societario generale” 190.
Altra parte della dottrina, al contrario, ritiene che i finanziamenti-soci, estranei alla previsione dell’art. 182 quater, 3 co., l.fall., siano senz’altro subordinati191.
Esiste infine anche una terza tesi che sostiene la prededucibilità per intero anche dei finanziamenti soci o infragruppo ex art. 182 quinquies, 1 co., l.fall. 192
Per risolvere tale questione interpretativa torna ad essere nuovamente rilevante quanto si è rilevato circa il rapporto intercorrente fra l’art. 182 quater, 3 co., l.fall. e l’art. 2467 c.c. Intanto, rispetto ai finanziamenti concessi dai soci “in occasione” di una domanda di concordato preventivo o di omologazione di un accordo di ristrutturazione non pare esistere - come invece ha sostenuto un autore occupatosi della questione193 - alcuna lacuna nell’ordinamento194, consistendo essa nella mancanza di una norma che prevede e disciplina una fattispecie astratta giuridicamente rilevante195.
190 TOMBARI, op. ult. cit., 1159, il quale così argomentando esclude che i finanziamenti in occasione
dei soci possano essere postergati ai sensi dell’art. 2467 c.c. – in mancanza nell’art. 182 quinquies di un’espressa previsione di prededucibilità riferita ad essi - come accadrebbe ove si considerasse il diritto societario della crisi come un diritto speciale rispetto a quello sostanziale (in tal caso, a fronte di una lacuna, troverebbe applicazione la regola generale); seguito da BRIOLINI, I finanziamenti alle società in crisi dopo la legge n. 134/2012, in Banca, borsa, tit. cred., 2013, 697 (che muta posizione rispetto ad
un suo precedente scritto cit. alla nt. successiva); VELLA, op. loc. ult. cit.
191 LAMANNA, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, Milano, 2012, 25 che pure definisce
tale soluzione singolare; BRIOLINI, Questioni, cit., 535 ss.; BALESTRA, I finanziamenti all'impresa in
crisi nel c.d. Decreto sviluppo, in Fallimento, 2012, 1405; NIGRO -VATTERMOLI, op. cit., 19;
DENTAMARO, op. cit., 28; Trib. Rimini, 13 maggio 2013 (decr.),
192 MAUGERI, I finanziamenti, cit., 736 ss.; BENVENUTO, Quadro sintetico delle novità in materia
concorsuale introdotte con il d.l. 22 giugno 2012, n. 83, in ilfallimentarista.it ; BOTTAI, Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale, in Fallimento, 2012, 926 nt.13; BRIZZI, Le
fattispecie, cit., 849 (che nega la sussistenza dei presupposti sia per una lettura estensiva sia per
un’applicazione analogica della previsione dell’art. 182 quater, 3 co., primo periodo, l.fall.); CENSONI, Concordato preventivo e nuova finanza, in Fallimento, 2014, 385 ss.; Trib. Prato, 22 aprile 2014, in Riv. dir. comm., 2014 541 ss., ove si legge: “Non è invece prevista alcuna precisazione o limitazione
per i finanziamenti erogati dai soci. Tuttavia, questi ultimi, se erogati nell’ambito di una procedura di concordato preventivo o di accordo di ristrutturazione dei debiti ricadono nell’ambito di applicazione dell’art. 182 quinquies l. fall. e non già dell’art. 2467 c.c. D’altra parte la ratio dell’art. 182 quinquies l. fall. è proprio quella di favorire i finanziamenti, anche in corso di procedura, ancorando la prededuzione alla loro funzionalità rispetto alla realizzazione del miglior interesse dei creditori. La stessa ratio di favorire i finanziamenti “in esecuzione” e “in funzione” della procedura ispira le ipotesi di cui all’art. 182 quater l. fall.”.
193 Non si condivide dunque, quanto afferma TOMBARI, Principi e problemi, cit., 1159, per cui il
“principio generale di “prededucibilità attenuata”…è funzionale a colmare la lacuna che si rinviene nell’art. 182 quinquies in merito ai finanziamenti soci e infragruppo”.
194 V. in tal senso anche MAUGERI, I finanziamenti, cit., 736 nt. 87.
195 Per comodità sia consentito rinviare a BENEDETTI, La responsabilità aggiuntiva ex art. 2497, 2 co.,
Il caso in esame, anzi, può essere sussunto nella fattispecie – e dunque ricadere nell’ambito di applicazione della disciplina - di due diverse disposizioni: sia dell’art. 2467 (o 2497 quinquies) c.c., in quanto avente per oggetto un finanziamento del socio, sia anche dell’art. 182 quinquies, 1 co., l.fall., che fa riferimento, indistintamente, ai finanziamenti non ulteriormente qualificati196. Perciò, rispetto ai finanziamenti soci o infragruppo “in occasione” si configura, semmai, il diverso fenomeno del concorso di norme197.
Esso, tuttavia, deve essere considerato meramente apparente, nel senso che ad un esame maggiormente approfondito unica risulta la disposizione applicabile a tale categoria di finanziamenti. Ciò non tanto perché, come normalmente avviene a fronte di ipotesi di concorso di norme, è possibile rinvenire un criterio capace di disapplicare una di esse dando prevalenza all’altra198, bensì in quanto l’art. 182 quinquies l.fall. pare prevedere una regola – quanto alla disattivazione della postergazione - complementare alla prescrizione dell’art. 2467 c.c. interpretato secondo la sua ratio.
In pratica, cioè, il concorso di norme non può dirsi sussistere, in quanto la non postergabilità dei finanziamenti soci erogati alle condizioni previste dall’art. 182 quinquies, 1 co., l.fall. pare ricavabile già dall’interpretazione teleologica dell’art. 2467 c.c.
Si è ampiamente rilevato come le prescrizioni in materia di subordinazione legale introducano uno strumento di tutela dei creditori sociali contro il pregiudizio, che essi potrebbero patire come effetto del finanziamento dei soci alla società in situazione di crisi. Questa è la ratio della norma di diritto sostanziale; questo è il presupposto indefettibile per considerare il finanziamento del socio “anomalo” in quanto contrario al principio di corretto finanziamento dell’impresa e, come tale, assoggettabile alla subordinazione del proprio rango.
Ma allora, risulta evidente come la ratio della postergazione ex art. 2467 c.c. venga meno rispetto al finanziamento del socio concesso ai sensi dell’art. 182 quinquies, 1 co., l.fall., in quanto l’atto è oggetto dell’attestazione di un professionista indipendente riguardante il suo carattere funzionale “alla miglior soddisfazione dei creditori” 199, e tale connotato è, in aggiunta, vagliato dal tribunale, che deve concedere un’apposita autorizzazione a contrarre il prestito.
Non pare potersi dubitare che il finanziamento del socio giudicato funzionale “alla migliore soddisfazione dei creditori” da un professionista indipendente e dal tribunale (normalmente sulla base dell’attestazione, ma potendo anche assumere ulteriori sommari
196 Quest’ultimo rilievo si trova anche in DIDONE, La prededuzione dopo la L. n. 134 del 2012
(prededuzione "ai sensi" e prededuzione "ai sensi e per gli effetti"?), in Fallimento, 2013, 919.
197 Particolarmente approfondito in ambito penalistico. Da ultimo per la ricognizione della dottrina e
della giurisprudenza sul tema in materia penale v. CAPELLO, Il concorso di reati e di norma, in Giurisprudenza critica, diretta da Cendon, Torino, 2005, 57-71.
198 Per l’enumerazione e la rapida spiegazione di tali criteri v. VALZER, La responsabilità da direzione
e coordinamento di società, Torino, 2011,
199 Interessantissime le considerazioni su tale tipo di attestazione in caso di concordato o accordo di
ristrutturazione in Trib. Bergamo, 26 giungo 2014, in ilcaso.it.; Trib. Terni 14 gennaio 2013, in
elementi di giudizio) non sia affatto lesivo degli interessi che l’art. 2467 c.c. mira a preservare tramite la postergazione. Per cui tale regola non può trovare applicazione200. Se si condividono tali considerazioni, risulta possibile, allora, superare il principale argomento addotto a sostegno della postergazione dei finanziamenti in “occasione”. Tale conclusione è fondata sulla seguente affermazione: “dall’art. 182 quater, comma 3 si evince ... che in caso di contrasto tra due norme che dispongono, l’una, la subordinazione involontaria e, l’altra, la prededuzione di un medesimo credito, è la prima a dover essere considerata prevalente; affinchè possa dirsi il contrario è infatti necessario che la seconda specifichi espressamente che «in deroga agli artt. 2467 e 2497 quinquies» quel certo credito, pur subordinato, è da considerare prededucibile. E nell’art. 182 quinquies l.fall., a differenza di quanto stabilito dall’art. 182 quater, comma 3, l.fall. non v’è alcuna specificazione di tal genere” 201.
È evidente come un simile ragionamento presupponga l’esistenza di un rapporto fra la norma sulla postergazione dei prestiti soci e infragruppo e quella che accorda agli stessi la prededucibilità, se “in funzione”, “in esecuzione” o “in occasione”, assolutamente differente dalla relazione che si è ritenuto invece di ricostruire qui fra le prescrizioni di diritto civile, da un lato, e la regola concorsuale, dall’altro.
Eliminato il dubbio sulla possibile applicabilità ai finanziamenti-soci “in occasione” dell’art. 2467 (o 2497 quinquies) c.c., risulta logicamente conseguente ammetterne la riconducibilità all’art. 182 quinquies, 1 co., in considerazione del suo tenore letterale generico e comprensivo di qualunque prestito, indipendentemente da chi lo abbia erogato. Altrimenti detto: se non sussiste un conflitto fra le disposizioni appena menzionate rispetto ai finanziamenti “in occasione” dei soci o infragruppo, l’ambito di applicazione generale (quanto alla provenienza soggettiva del prestito) della seconda
200 Per analoghe considerazioni v. MAUGERI, I finanziamenti, cit., 736 ss., il quale precisa che grazie
alla previsione delle due garanzie procedurali menzionate nel testo diviene superflua, al fine della disapplicazione della postergazione il consenso al piano dei creditori; D’AIELLO, La disciplina, cit.,
140. In senso contrario a quanto sostenuto nel testo si pronuncia DENTAMARO, op. cit., 31 ss., la quale sostiene la postergabilità del credito del finanziatore-socio “in occasione” in quanto in tale ipotesi non vi sarebbe il coinvolgimento dei creditori. Ma la tesi pare non sufficientemente giustificata: intanto perché non sembra che al fine di riconoscere un trattamento premiale ad un finanziamento si possa dare maggior rilievo al consenso dei creditori piuttosto che all’attestazione del professionista sul fatto che il finanziamento consente loro una migliore soddisfazione, confermata dal provvedimento del tribunale. Semmai alle diverse garanzie procedurali pare doversi dare un valore, al fine del riconoscimento della prededucibilità, almeno equivalente (ma in dottrina vi è anche chi sostiene che le garanzie procedurali previste all’art. 182 quinquies l.fall. siano capaci di giustificare un trattamento addirittura migliore per i finanziamenti-soci “in occasione: v. oltre). E poi non è vero che sul riconoscimento della prededucibilità dei finanziamenti ex art. 182 quater, 3 co, l.fall. influisca il coinvolgimento dei creditori, almeno per quanto concerne i finanziamenti “in funzione” del concordato preventivo, il trattamento privilegiato dei quali prescinde dal consenso dei creditori alla proposta di concordato, essendo disposto nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato, che è anteriore alla votazione.
201 NIGRO-VATTERMOLI, op. ult. cit., 19; seguiti da DIDONE, op. cit., 919-920; a favore della
inapplicabilità dell’art. 182 quinquies l.fall. anche ai finanziamenti soci anche NIEDDU ARRICA,
norma può essere esteso a tutte le fattispecie che sono ad essa letteralmente riconducibili202.
11. Segue. La misura della prededucibilità: equiparabilità dei finanziamenti in