La soluzione adottata dal Tribunale costituzionale

La questione su quale fosse l’organo competente a risolvere il contrasto tra le leggi precostituzionali e la Costituzione venne, infine, risolta dal Tribunale costituzionale nelle sue primissime pronunce. Nella sentenza 4/1981, in particolare, il giudice delle leggi era stato chiamato a giudicare un ricorso di incostituzionalità promosso da 56 senatori del PSOE, i quali avevano impugnato una serie di disposizioni di leggi entrate in vigore prima della promulgazione della Costituzione, concernenti in particolare il Régimen Local.

L’Avvocato dello Stato, intervenuto in rappresentanza del Governo, si oppose al ricorso sostenendo, innanzitutto, la sua inammissibilità per incompetenza del Tribunale costituzionale. Secondo l’Avvocato, infatti, il criterio temporale avrebbe dovuto prevalere su quello gerarchico, e di conseguenza sarebbero dovuti essere i tribunali ordinari ad occuparsi del contrasto tra le leggi precostituzionali e la Costituzione, dichiarando, nel caso, l’abrogazione delle prime ad opera della seconda. L’Avvocato, poi, continuava la sua argomentazione sostenendo che una dichiarazione di incostituzionalità avrebbe comportato il rischio di determinare dei “vuoti normativi” all’interno dell’ordinamento. Solo in via subordinata egli entrava nel merito della questione affermando che le norme precostituzionali non risultavano in contrasto con la Costituzione. Va detto che l’Avvocato dello Stato utilizzò un analogo schema interpretativo anche nell’altro ricorso di incostituzionalità avente ad oggetto una legge precostituzionale (sent. 11/1981)600_.

Tali argomentazioni ricordano molto da vicino quelle utilizzate in Italia dall’Avvocatura dello Stato nei giudizi in via incidentale al fine di difendere la legislazione fascista in contrasto con la Carta del 1948601: al pari dell’Avvocato dello Stato spagnolo, infatti, essa si era preoccupata, innanzitutto, di negare la competenza del giudice delle leggi (sostenendo che si trattasse di problema di abrogazione e che pertanto fosse competente il giudice ordinario), ed entrava solo in

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Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA E., La Constitución como norma y el Tribunal constitucional, cit., pag. 85 ss.; PAREJO ALFONSO L., La Constitución y las leyes preconstitucionales. El problema de la derogación y la llamada incostitucionalidad sobrevenida, in Revista de administración pública, n. 94, 1981, pag. 205 ss.; VARELA S., SATRUSTEGUI M., Constitución nueva y leyes viejas, cit., pag. 67 ss.

598 _{Si rinvia al Cap. 2 par. 4.2.; la questione verrà, poi, sviluppata nel prossimo paragrafo.} 599

Si vedano, in particolare, le sentenze del 24 febbraio 1953 e del 5 agosto 1966. 600

Furono, infatti, solo due i ricorsi di incostituzionalità aventi ad oggetto leggi precostituzionali presentati entro il termine stabilito.

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via subordinata ad esaminare la questione nel merito. Certamente rispetto al caso italiano sussistono importanti differenze. Diverso è, innanzitutto, il tipo di giudizio (in Italia si trattava di questioni incidentali di incostituzionalità, in Spagna di ricorsi diretti) ed inoltre l’Avvocatura italiana, a differenza di quella spagnola, aveva continuato per lungo tempo ad intervenire nei giudizi di legittimità costituzionale sostenendo l’incompetenza della Corte costituzionale. La differenza, tuttavia, più marcata era di tipo “qualitativo”, poiché concerneva il contenuto delle leggi oggetto del controllo di costituzionalità: in Italia, infatti, si trattava di norme fasciste in palese contrasto con la Costituzione, dal momento che spesso appartenevano al Codice penale, a quello di procedura penale, ovvero al Testo unico delle Leggi di pubblica sicurezza, vale a dire “i tre testi fondamentali della tirannia fascista”602; in Spagna, invece, il contrasto tra legge “vecchia” e Costituzione non era certo così forte, anche perché in alcuni casi si trattava di leggi emanate in seguito alla morte di Franco, le quali, pur con diversi limiti, presentavano già una discreta impronta democratica603.

Un aspetto di estrema importanza che accomuna i due ordinamenti è, invece, dato dal fatto che in entrambi i casi il Governo604 _{non era interveniente necessario nel giudizio}605_{, e che dunque la} decisione di prendere parte allo stesso al fine di sostenere le posizioni sopra richiamate pare essere stata il frutto di una scelta politica ben precisa. Sia in Italia sia in Spagna l’intervento dell’esecutivo pare possa essere spiegato più che altro con il timore di perdere il “controllo” su di una parte importante del processo di transizione (quello concernente l’eliminazione della “vecchia” legislazione), per di più a scapito di un organo autonomo e di nuova creazione come il Tribunale costituzionale.

Il giudice delle leggi inizia al propria argomentazione affermando che “la peculiarità delle leggi precostituzionali consiste… nel fatto che la Costituzione è una legge superiore – criterio gerarchico – e posteriore – criterio temporale –. La coincidenza di questo duplice criterio dà luogo – da un lato – alla incostituzionalità sopravvenuta, e alla conseguente invalidità delle norme che si oppongono alla Costituzione, e – dall’altro – alla loro perdita di vigenza a partire dall’[entrata in vigore della] stessa…, vale a dire alla loro abrogazione”. Il giudice costituzionale, poi, continua il proprio ragionamento sostenendo che “non si può negare che il Tribunale, interprete supremo della Costituzione…, è competente a giudicare la conformità o meno delle norme precostituzionali impugnate con la Costituzione stessa, dichiarando, nel caso, la loro incostituzionalità sopravvenuta e… l’abrogazione determinatasi in base a quanto disposto dalla Disposizione abrogativa”606.

Sulla base di tali argomentazioni, e dopo aver fatto riferimento ai sistemi adottati in Italia e in Germania, il Tribunale giunge alla conclusione per cui il contrasto tra leggi anteriori e Costituzione deve essere risolto mediante una sorta di collaborazione tra giudici ordinari e Tribunale costituzionale: i primi, infatti, sono tenuti a disapplicare le leggi tutte le volte in cui ritengono che esse siano state abrogate dalla Costituzione; in caso di dubbio, tuttavia, essi devono rivolgersi al Tribunale costituzionale attraverso la cuestión de incostitucionalidad. Diversi – precisa il giudice costituzionale – sono solo gli effetti della sentenza: l’abrogazione dichiarata dai giudici ordinari ha, infatti, effetti inter partes, mentre la pronuncia del Tribunale costituzionale produce

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ALAMANDREI P., La Costituzione e le leggi per attuarla, cit., pag. 253. 603

Emblematico è il caso del decreto legge 17/1977 che disciplinava il diritto di sciopero (sentenza 11/1981). Si rimanda al par. 3.2.3.

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Il Presidente del Consiglio in Italia. 605

Che anche in Spagna si tratti di una mera facoltà e non di un obbligo lo chiarisce l’art. 34 c. 1 della Legge organica del Tribunale costituzionale: esso, infatti, prevede che il Governo ed altri organi dello stato “possano presentarsi in giudizio e formulare le considerazioni che reputino opportune” (corsivo nostro). Il Governo, dunque, può, non deve presentarsi in Giudizio; inoltre, qualora decida di farlo, può formulare le considerazioni che reputa “opportune”, e tale termine sembra alludere ad opportunità di tipo politico.

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Nella sentenza 11/1981 il Tribunale costituzionale precisa che “l’incostituzionalità delle leggi anteriori comporta delle conseguenze che possono essere contemporaneamente l’abrogazione e la nullità”.

119 effetti erga omnes607.

In alcuni casi la dottrina ha sottolineato come la soluzione individuata dal Tribunale costituzionale spagnolo costituisse un modello a sé stante rispetto ai sistemi adottati in Italia e in Germania608_{; in altri casi ha ritenuto si trattasse di una “soluzione ibrida”}609 _{o di una “posizione} intermedia”610 tra quelle assunte dalle Corti dei due Paesi; in altri casi ancora è stato affermato che il sistema adottato in Spagna fosse particolarmente simile a quello tedesco611. A ben vedere, invece, la soluzione adottata dal giudice delle leggi spagnolo ricorda molto quella italiana, quantomeno da un punto di vista teorico. Come già ricordato, infatti, la Corte italiana non sembrò mai vietare espressamente ai giudici comuni di dichiarare l’abrogazione di una legge precostituzionale perché in contrasto con la Costituzione. In questo senso, dunque, gli organi giudiziari italiani – al pari di quelli spagnoli – avevano due possibilità nel caso in cui si fossero trovati dinanzi ad una legge “vecchia” contraria alla Costituzione: o disapplicarla direttamente, ovvero sollevare la questione di legittimità costituzionale alla Corte. Ciò che distingue i due Paesi è dato dal fatto che mentre in Spagna il giudice comune ha spesso deciso di risolvere autonomamente il contrasto tra la legge precostituzionale e la Costituzione, in Italia gli organi giudiziari, nella loro battaglia per l’attuazione della Costituzione, hanno preferito sollevare la questione di costituzionalità alla Corte612.

3.2.3. La questione delle norme precostituzionali nella giurisprudenza (qualitativamente