L’accesso agli att

Un ulteriore strumento per garantire il contraddittorio nell’ambito dei procedimenti sanzionatori della Banca d’Italia è rappresentato dal diritto dei partecipanti di accedere agli atti del procedimento626. La disciplina del diritto di accesso in materia stabilisce per l'interessato il diritto a riequilibrare la dialettica procedimentale attraverso l'acquisizione della documentazione su cui si basano le contestazioni a lui rivolte, fermo restando che “il diritto di accesso non comporta l’obbligo per la Banca d’Italia di

elaborare i dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste”627. Secondo quanto stabilito dall’art. 23 della L. n. 241 del 1990, tale diritto “nei confronti delle autorità di

garanzia e di vigilanza si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo

624 _{Corte d’Appello di Roma, decr. 14 giugno – 6 luglio 2010, causa 61703/09.}

625 _{Par. 1.3 del provvedimento della Banca d'Italia del 18 dicembre 2012, Disposizioni di vigilanza in} materia di sanzioni e procedura sanzionatoria amministrativa.

626 _{Sul diritto di accesso in generale, v. A}

RENA F.G., Trasparenza amministrativa, in Enc. Giur., XXXI, Roma 1995; CASETTA E., Manuale di diritto amministrativo, Giuffré, Milano, 2010; MORBIDELLI G., Il

procedimento amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, Zanichelli, Bologna, 2005.

627 _{V. art. 2 Provvedimento dell’11.12.2007, Regolamento per la disciplina delle modalità del diritto di} accesso ai documenti amministrativi concernenti l’attività di vigilanza della Banca d'Italia

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quanto previsto dall’art. 24”628. La dottrina ha osservato che la disposizione dell’art. 23 della L. n. 241/1990 individua una disciplina speciale, nel senso di garantire alla Banca d’Italia “una maggiore impermeabilità al diritto di accesso”629.

A tale riguardo, si è posto il problema di coordinare il diritto di accesso agli atti da parte dei soggetti nei cui confronti è stato avviato un procedimento sanzionatorio con la disciplina del segreto d'ufficio stabilito dall'art. 7, comma 1 del Tub. Questa disposizione, infatti, stabilisce il divieto per la Banca d’Italia di comunicare, anche ad altre pubbliche amministrazioni, informazioni e notizie acquisite sui soggetti vigilati. Essa trova fondamento nell’obiettivo di proteggere le banche e i terzi dai danni che potrebbero derivare da una diffusione impropria delle informazioni in possesso dell’Autorità di vigilanza.

La giurisprudenza amministrativa ha a lungo affermato che le informazioni in possesso della Banca d’Italia nell’esercizio delle funzioni di vigilanza non rientrassero nell’ambito di applicazione della disciplina del diritto di accesso, prevista in via generale dall’art. 24 L. 241/1990630. Tuttavia, la Corte Costituzionale ha in diverse sentenze affermato la cedevolezza del segreto d'ufficio rispetto al diritto di acceso agli atti, per lo meno a fronte dell’esigenza di esercitare il diritto di difesa da parte degli interessati nei procedimenti sanzionatori collegati all’attività di vigilanza631. Tale

628 _{V. art. 24 L. 262/2005 e Provvedimento del 18 dicembre 2012, che richiama le modalità e i limiti} specificati nel Provvedimento dell’11.12.2007, Regolamento per la disciplina delle modalità del diritto di

accesso ai documenti amministrativi concernenti l’attività di vigilanza della Banca d'Italia (pubblicato in

G.U., Serie Generale, n. 4 del 5.1.2008) 629 _M

ORBIDELLI G., Il procedimento amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, Bologna, 2005, p. 665.

630

v. Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n. 990 del 17 giugno 1998. Il giudice amministrativo ha affermato in tale sentenza che “dal momento che l’art. 7 della legge bancaria stabilisce che tutte le notizie, le

informazioni e i dati in possesso della Banca d’Italia in ragione della sua attività di vigilanza sono coperti dal segreto d’ufficio anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni, l’accesso a questi documenti è escluso in virtù del mero rinvio a questa fattispecie legale, operato dal 1° comma dell’art. 24, secondo il quale (..) “nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsto dall’ordinamento” è precluso il diritto di accesso””. V. anche Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n. 936 del

5 giugno 1998, nel quale è condivisa la tesi secondo cui sia da escludere il diritto di accesso in relazione alle informazioni, notizie e dati in possesso della Banca d’Italia in ragione dell’attività di vigilanza ricorrendo, in tali fattispecie, “quelle limitazioni tassative di carattere oggettivo poste a salvaguardia di

interessi pubblici fondamentali e preminenti, rispetto alle quali il diniego di accesso si pone come atto assolutamente vincolato, di quei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento per i quali il diritto di accesso è recessivo rispetto al segreto”.

631 _{V. Corte cost., n. 460 del 3 novembre 2000, la quale richiama le precedenti sent. n. 71 e 505 del 1995.} La Corte ha affermato, con riferimento ai procedimenti sanzionatori di competenza della Consob, che “sarebbe difficile immaginare che, nel motivare un provvedimento sanzionatorio, sia possibile una

valutazione non fittizia delle deduzioni del destinatario quando a questo sia stato negato l'accesso ai documenti posti a fondamento dell’addebito”.

183 conclusione troverebbe il suo fondamento già nell’art. 23, comma 2 della L. 689/1981, il quale prescrive che, nel giudizio di opposizione, all’autorità che ha emesso il provvedimento impugnato viene ordinato dal giudice di depositare in cancelleria, entro un termine prestabilito, “copia del rapporto con gli atti relativi all’accertamento”. Ad avviso della Corte già da tale disposizione si desumerebbe che gli atti, le notizie e i dati in possesso dell’OdV, non sono affatto segreti e sono invece pienamente accessibili, non solo nel giudizio di opposizione alla sanzione, ma anche nel procedimento speciale di accesso regolato dall’art. 25 della L. n. 241 del 1990, strumento esperibile anche dall’incolpato nei procedimenti sanzionatori, per orientare preventivamente l’azione sanzionatoria amministrativa. Tale conclusione andrebbe definitivamente confermata alla luce dei principi del diritto di difesa, di imparzialità e di trasparenza dell’attività amministrativa affermati dagli art. 24 e 97 Cost.. Infatti, secondo la Corte, l’art. 24, “se

indubbiamente si dispiega nella pienezza del suo valore prescrittivo solo con riferimento ai [procedimenti giurisdizionali], non manca tuttavia di riflettersi, seppure in maniera più attenuata, sui [procedimenti amministrativi], in relazione ai quali, in compenso, si impongono al più alto grado di cogenza le garanzie di imparzialità e di trasparenza che circondano l’agire della pubblica amministrazione”632. In altra sentenza, la Corte ha anche affermato che “in nessun caso la protezione di un interesse

costituzionale, quale certamente è la stabilità dei mercati finanziari, riconducibile nell'ambito tematico dell'art. 47 Cost., può giungere a legittimare la sostanziale segretezza nei confronti dello stesso interessato dei documenti che fondano un procedimento a suo carico”633.

Le coordinate fornite dalla Corte Costituzionale sono state recepite dall’ordinamento positivo, poiché infatti l’art. 24 della L. 262/2005 infatti ha affermato, con riferimento ai procedimenti sanzionatori della Banca d’Italia, l’applicabilità delle disposizioni in materia di diritto di accesso. A tale orientamento non ha potuto non aderire anche la giurisprudenza amministrativa,634 che si è spinta fino ad affermare il

632 _{V. Corte cost., n. 460 del 3 novembre 2000.}

633 _{Corte Cost., n. 32 del 25 gennaio 2005. Si osservi che nella citata sentenza la corte costituzionale ha} comunque ritenuto recessiva la richiesta di accedere agli atti di un procedimento sanzionatorio che si sia poi concluso con un provvedimento di archiviazione, nel caso in cui il richiedente intendesse esercitare il diritto di difesa in un processo civile. In tale ipotesi il regime del segreto d'ufficio, posto a protezione del superiore interesse alla stabilità dei mercati finanziari ex art. 47 Cost. Sarebbe destinato a prevalere. 634 _{Consiglio di Stato, n. 2068 del 13 aprile 2006, che ha affermato che “una volta verificato che gli atti} richiesti sono rifluiti in un procedimento decisionale incisivo di diritti o interessi del destinatario e che la

184 diritto degli interessati ad accedere a tutto il rapporto ispettivo, nonostante i rilievi contestati agli interessati siano contenuti solo nella cosiddetta parte aperta del rapporto, ritenendo che questo non sia un atto scindibile dall’attività amministrativa istruttoria relativa ai procedimenti sanzionatori, caratterizzata da una sua unitarietà in relazione al diritto di difesa dell’interessato635.

Il diritto di accesso agli atti di un procedimento amministrativo potrebbe tuttavia confliggere con esigenze di tutela della riservatezza dei terzi, poiché esso potrebbe contenere dati ed informazioni relativi a soggetti diversi da coloro che hanno presentato l’istanza di accesso. In tali ipotesi, la pubblica amministrazione è chiamata ad effettuare un contemperamento tra le due opposte esigenze, atteso che l’art. 24 comma 6 della L. 241/1990 esclude il diritto di accesso nell’ipotesi in cui i documenti riguardino “la vita

privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”.

In tali ipotesi, il comma 7 fa prevalere il diritto di accesso sull'interesse alla riservatezza dei terzi, qualora la conoscenza degli atti del procedimento “sia necessaria

loro conoscenza appare rilevante per la difesa di tali diritti o interessi, l'esigenza di segretezza diviene recessiva nei confronti del destinatario alla stregua di quanto stabilito dall'art. 24 della legge n. 241/1990”634. In senso analogo, v. anche Consiglio di Stato, n. 5356 dell’11 ottobre 2007.

635 _{V. Consiglio di Stato, n. 6562 del 7 novembre 2006. La sentenza, facendo riferimento all’art. 23, co. 2,} L. 689/1981, ha affermato che “Se l’accertamento (..), discende da un’attività ispettiva nei confronti di un

soggetto determinato (…) e assume il connotato di un’attività continuativa e complessivamente riferibile al soggetto medesimo, e quindi, trattandosi di una persona giuridica, all’eventuale responsabilità da illecito del soggetto preposto agli organi di tale organismo, è da ritenere che la relazione che, in un unico contesto documentale, dia conto delle indagini e delle attività di presa di conoscenza che abbiano poi dato luogo a delle contestazioni ai fini di un procedimento sanzionatorio, non possa non definirsi “atto relativo all’accertamento”, ancorché solo parte dell’attività ispettiva sia posta a base delle contestazioni poi effettuate. La relazione ispettiva unitariamente redatta, e gli atti (es. nota tecnica) che ne conseguono, infatti, non sono, in linea di principio, scindibili alla stregua di un atto avente contenuto plurimo, perché tale attività istruttoria è comunque, ai fini delle esigenze difensive dell’interessato, caratterizzata da un’unitarietà dei soggetti incaricati, delle metodologie di indagine in concreto utilizzate, e, risulta quale manifestazione unitaria della potestà ispettiva, capace di indicare un “modus operandi” dell’Autorità procedente che, complessivamente, costituisce la premessa di un’attività selettiva dei dati acquisiti, globalmente rilevante nei confronti dell’interessato”. In senso analogo, v. Tar Lazio, n.

13895 del 28 maggio 2010. Contra, v. Tar Campania – Napoli, sez. V, sent. n. 2516 dell’11 maggio 2009, che ha affermato che “ostano all’accessibilità integrale del rapporto relativo ad un’ispezione effettuata

dalla Banca d’Italia, sia l’esigenza di tutelare la stabilità del sistema finanziario (sussistente non solo ove si tratti di grandi gruppi bancari quotati in borsa, ma anche di piccoli istituti di credito locali non quotati) sia la necessità di proteggere la riservatezza delle imprese affidate dalla banca ispezionata”.

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per curare o per difendere i propri interessi giuridici”636. E proprio a tale disposizione va ricondotta la richiesta di accesso agli atti nell'ambito del procedimento sanzionatorio, dovendosi riconoscere ai soggetti incolpati il diritto di accedere anche agli atti e ai documenti contenenti informazioni relative a terzi, con l'unico limite rappresentato dai documenti contenenti dati sensibili e giudiziari in relazione ai quali l'accesso è consentito, nella misura in cui ciò sia strettamente indispensabile e, comunque, nel rispetto dell'art. 60 del D. Lgs. n. 196/2003637.

L’art. 22, comma 1, lett. C) della L. 241/1990 dispone che i controinteressati sono “tutti quei soggetti, individuati o facilmente individuabili, in base alla natura del

documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”638. Va dunque sottolineato che, ai fini dell’individuazione di un controinteressato, non basta che qualcuno sia chiamato in causa in qualche modo dal documento in richiesta, ma occorre in capo a tale soggetto un quid pluris, vale a dire la titolarità di un diritto alla riservatezza sui dati racchiusi nello stesso documento.

In base alla disciplina secondaria della Banca d’Italia, questa deve informare i terzi controinteressati della ricezione dell'istanza di accesso, affinché questi possano opporsi; decorso il termine entro cui essi possono far pervenire le proprie controdeduzioni, la Banca d’Italia provvede sulla richiesta639.

E’ stato discusso se la mancanza del consenso dei controinteressati impedisca l'accesso al documento da parte dell'istante, ovvero se le ragioni addotte da questi debbano essere controllate da parte della Banca d'Italia, che potrebbe dunque autorizzare l’accesso se reputasse il dissenso non fondato su interessi meritevoli di

636 _{L’attuale formulazione del comma 7 dell’art. 24 L. n. 241/1990 è il risultato delle modifiche introdotte} dall’art. 16, L. 11 febbraio 2005, n. 15.

637 _{Tale disposizione stabilisce che, quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute} o la vita sessuale, esso è consentito solo se la situazione giuridica da tutelare con la richiesta di accesso è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile. V. sul punto Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n. 1882 del 2001.

638

Per una specificazione della nozione di controinteressato in materia di accesso agli atti, v. Consiglio di Stato, sent. n. 3190 del 27 maggio 2011. Per il giudice amministrativo “la formulazione dell’art. 22

impone di riconoscere la qualità di controinteressato non già a tutti coloro che, a qualsiasi titolo, siano nominati o comunque coinvolti nel documento oggetto dell’istanza ostensiva, ma, appunto, solo a coloro che per effetto dell’ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza”; inoltre, per il

Consiglio di Stato “la veste di controinteressato in tema di accesso è una proiezione (..) del valore dela

riservatezza, e non già della mera oggettiva riferibilità di un dato alla sfera di un certo soggetto”. 639 _{Art. 6 del Provvedimento della Banca d’Italia dell’11.12.2007 - Regolamento per la disciplina delle} modalità del diritto di accesso ai documenti amministrativi concernenti l’attività di vigilanza della Banca d'Italia (pubblicato in G.U., Serie Generale, n. 4 del 5.1.2008).

186 tutela. Sul punto la giurisprudenza ha dichiarato illegittimo il comportamento della pubblica amministrazione che neghi il diritto di accesso basandosi esclusivamente sulla mancanza del consenso da parte dei controinteressati e sulla necessità di uniformarsi alla volontà degli stessi a tutela della loro riservatezza, “in quanto la normativa in

materia di accesso agli atti, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all'amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l'opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati”640.