capitolo 3. Le Autorità comunitarie di vigilanza nel settore del credito 1 La European Banking Authority
2. La Banca Centrale europea
2.2. Il quadro dei poteri di vigilanza attribuiti alla BCE
Il fondamento giuridico dell'iniziativa della Commissione è rinvenuto nell'art. 127 comma 6 del TFUE, ai sensi del quale “Il Consiglio, deliberando all'unanimità
mediante regolamenti secondo una procedura legislativa speciale, previa consultazione del Parlamento europeo e della Banca centrale europea, può affidare alla Banca centrale europea compiti specifici in merito alle politiche che riguardano la vigilanza prudenziale degli enti creditizi e delle altre istituzioni finanziarie, escluse le imprese di assicurazione.”332. La Commissione dunque ha proposto di attribuire alla BCE, attraverso un regolamento del Consiglio, la supervisione sulle istituzioni creditizie e sui conglomerati finanziari, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e proporzionalità, allo scopo ultimo di garantire un’effettiva e coerente applicazione del single rulebook333.
La scelta di attribuire specifici compiti in materia di vigilanza bancaria sulle banche europee all'istituto di Francoforte risiederebbe nella sua congenita attenzione alla stabilità del mondo finanziario nonché nella sua strutturale indipendenza dai governi degli stati membri, caratteristica che la rende il solo organismo in grado di
331 C
OMMISSIONE UE, COM(2012)510, Comunicazione del 12 settembre 2012 al Parlamento europeo e al Consiglio, Una tabella di marcia verso l’Unione bancaria.
332 S
IGNORINI L.F., L’Unione bancaria, Audizione presso la 6° Commissione permanente del Senato della Repubblica, Roma, 24 ottobre 2012, p. 12. Esprime un’opinione critica in riferimento all’adeguatezza della base legale del meccanismo SSM NAPOLETANO G., La risposta europea alla crisi
del debito sovrano: il rafforzamento dell’Unione economica e monetaria. Verso l’Unione bancaria, in Banca, borsa e titoli di credito, 2013, I, p. 765, affermando che la proposta di regolamento attribuirebbe
alla BCE poteri di vigilanza talmente rilevanti e di ampio spettro difficilmente definibili “compiti specifici
in merito alle politiche che riguardano la vigilanza prudenziale”. 333 C
ARMASSI J.–DI NOIA C.–MICOSSI S., Banking Union: a federal model for the European Union with
prompt corrective action, Ceps policy brief, 2012, p. 3;COMMISSIONE UE, COM(2012)511, Proposta di
regolamento del Consiglio che attribuisce alla Banca centrale Europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi, relazione, p. 3; BARNIER M., An important step towards a real banking union in Europe: Statement following the trilogue agreement on the creation of the Single Supervisory Mechanism for the eurozone, Bruxelles, 2013, p. 3.
98 rompere quel legame tra governi nazionali e banche, che rappresenta un ostacolo al superamento delle crisi334.
La proposta di regolamento del Consiglio licenziato dalla Commissione, approvato dall’Ecofin il 14 dicembre 2012 e ancora in fase di negoziazione, prevede di attribuire alla BCE, nell'ambito dell’ESFS e in collaborazione con l’EBA, “specific
tasks concerning the prudential supervision of credit institutions which are established in member states whose currency is the euro”, lasciando aperta la possibilità, per i paesi
la cui moneta non è dell'euro, di essere assoggettati alla vigilanza della BCE su loro espressa richiesta335. Gli specifici compiti che verranno attribuiti alla BCE consisteranno principalmente nel potere di autorizzare l'esercizio dell'attività bancaria336 e l'acquisizione di partecipazioni rilevanti, nel potere di assicurare l’osservanza della disciplina comunitaria ovvero delle discipline nazionali di recepimento che impongono agli enti creditizi requisiti prudenziali in materia di fondi propri, securitisation, limitazioni dell’esposizione, liquidità, leva finanziaria, segnalazione e divulgazione al pubblico di informazioni su tali aspetti; di provvedere al rispetto della disciplina comunitaria ovvero delle discipline nazionali di recepimento che impongono agli enti creditizi requisiti che assicurino la presenza di meccanismi di governance solidi, inclusi i requisiti onorabilità e professionalità dei soggetti responsabili della gestione delle istituzioni creditizie, di processi di gestione del rischio, di dispositivi di controllo interno, di politiche e prassi remunerative e di processi efficaci di valutazione dell’adeguatezza del capitale, compresi i modelli di rating interno; di effettuare le valutazioni prudenziali, comprese le prove di stress e la loro eventuale pubblicazione, per accertare se i dispositivi, le strategie, i processi e i meccanismi instaurati dagli enti creditizi e i fondi propri da essi detenuti permettano una gestione solida e la copertura
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ARMASSI J.–DI NOIA C.–MICOSSI S., Banking Union: a federal model for the European Union with
prompt corrective action, Ceps policy brief, 2012, p. 6;COMMISSIONE UE, COM(2012)511, Proposta di
regolamento del Consiglio che attribuisce alla Banca centrale Europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi, considerando 11.
335 C
OMMISSIONE UE, COM(2012)511, Proposta di regolamento del Consiglio che attribuisce alla Banca
centrale Europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi, relazione, p. 6 e art. 6.
336 in tema di autorizzazione all'esercizio dell'attività bancaria in un altro stato membro, non troveranno più applicazione le norme che regolano la ripartizione di competenze tra autorità e supervisione dei singoli stati membri in base ai principi dell’home country e dell’host country control. V.COMMISSIONE
UE, COM(2012)511, Proposta di regolamento del Consiglio che attribuisce alla Banca centrale Europea
compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi,
99 dei rischi e, alla luce di tali prove, imporre agli enti creditizi obblighi specifici in materia di fondi propri supplementari, di pubblicazione e di liquidità, nonché le altre misure applicabili dalle autorità competenti sulla base del diritto dell’Unione 337.
La BCE dovrà svolgere tali compiti “within the framework of art. 5” il quale, fatta eccezione per i “tasks” indicati nell'art. 4 comma 1 lett. a) e b) del regolamento338 concernenti le autorizzazioni all’esercizio dell’attività ex art. 13 e all’acquisto di partecipazioni rilevanti, distingue una diversa allocazione dei poteri di vigilanza tra la BCE e le autorità di supervisione nazionali a seconda che l'attività di supervisione abbia ad oggetto intermediari rilevanti oppure entità meno significative. La distinzione tra queste due categorie di soggetti vigilati è tracciata dall'art. 5 comma 4, lett. a) e b) del regolamento SSM, che individua la nozione di “significant entities” principalmente in quegli intermediari il cui valore degli attivi superi i 30 miliardi di euro, e che esclude tale qualificazione per i soggetti che abbiano richiesto assistenza finanziaria pubblica all’EFSF o all’ESM 339.
337 Per l’individuazione degli specifici compiti attribuiti alla BCE, v. art. 4 comma 1 della COM(2012)511, Proposta di regolamento del Consiglio che attribuisce alla Banca centrale Europea
compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi.
338 V. art. 4 comma 1 lett. a) e b) della COM(2012)511, Proposta di regolamento del Consiglio che attribuisce alla Banca centrale Europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi, ai sensi del quale sono attribuiti alla BCE, tra l’altro, i seguenti
compiti:“(a) To authorise credit institutions and to withdraw authorisations of credit institutions subject
to the provisions of Article 13; (..)(b) To assess applications for the acquisition and disposal of qualifying holdings in credit institutions, except in the case of a bank resolution, and subject to the provisions of Article 13a”.
339 art. 5 comma 4 lett. a) e b) della COM(2012)511, Proposta di regolamento del Consiglio che attribuisce alla Banca centrale Europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi, ai sensi del quale “The significance shall be assessed based on the following criteria: (i) size; (ii) importance for the economy of the EU or any participating Member State; (iii) significance of cross-border activities. With respect to the first subparagraph above, a credit institution, or financial holding company or mixed financial holding company, shall not be considered less significant, unless justified by particular circumstances to be specified in the methodology, if any one of the following conditions are met: (i) the total value of its assets exceeds 30 billion euro; or, (ii) the ratio of its total assets over the GDP of the participating Member State of establishment exceeds 20%, unless the total value of its assets is below 5 billion euro; or, (iii) following a notification by its national competent authority that it considers such an institution of significant relevance with regard to the domestic economy, the ECB takes a decision confirming such significance following a comprehensive assessment by the ECB, including a balance-sheet assessment, of that credit institution. The ECB may also, on its own initiative, consider an institution to be of significant relevance where it has established banking subsidiaries in more than one participating Member States and its cross-border assets or liabilities represent a significant part of its total assets or liabilities subject to the conditions laid down in the methodology. (b) Those for which public financial assistance has been requested or received directly from the EFSF or the ESM shall not be considered less significant”.
100 Quando l'attività di supervisione avrà ad oggetto le “less significant entities”, ai sensi dell'art. 5, comma 5 del Regolamento la BCE avrà solamente il compito di emanare istruzioni e indirizzi generali alle autorità di supervisione nazionale340, pur avendo il compito di svolgere un controllo sul complessivo funzionamento del sistema di vigilanza unificata341. Essa potrà comunque esercitare i poteri di cui alla section 1, cap. 3 del Regolamento e potrà esercitare direttamente nei confronti degli intermediari tutti i poteri di vigilanza rilevanti, solo qualora lo ritenesse necessario per assicurare “high supervisory standards”342. Nei confronti delle “less significant entities” le autorità nazionali avranno principalmente la responsabilità di adottare tutte le decisioni di vigilanza, all'interno della cornice regolamentare stabilita dalla BCE in base all'art. 5 comma 7 del regolamento. Pertanto, esse manterranno tutti i poteri di vigilanza informativa ed ispettiva su tali intermediari, pur avendo un dovere di report e di collaborazione nei confronti della BCE.
Per converso, quando l'attività di vigilanza verrà svolta nei confronti delle istituzioni più rilevanti, simile suddivisione di responsabilità non dovrebbe esistere. In capo alla BCE dovrebbero essere attribuiti tutti i poteri di vigilanza, anche se questa, per il loro concreto esercizio, potrebbe avvalersi della collaborazione delle autorità nazionali. In tale ipotesi, alle singole autorità degli Stati membri rimarranno i compiti non attribuiti espressamente alla BCE, e comunque, nell'ambito dei poteri a questa attribuiti, esse dovranno svolgere tutte le verifiche e le attività di vigilanza necessarie a
preparare e implementare l'attività della BCE, agendo come parte integrante del SSM .
340art. 5 comma 5 lett. a) della COM(2012)511, Proposta di regolamento del Consiglio che attribuisce alla Banca centrale Europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi, ai sensi del quale “The ECB shall issue regulations, guidelines or general instructions to national competent authorities, according to which the tasks defined in Article 4 excluding letters (a) and (b) thereof are performed and supervisory decisions are adopted by national competent authorities. Such instructions may refer to the specific powers in Article 13b, paragraph 2 for groups or categories of credit institutions for the purposes of ensuring the consistency of supervisory outcomes within the Single Supervisory Mechanism”.
341 art. 5 comma 5 lett. c) della COM(2012)511, Proposta di regolamento del Consiglio che attribuisce alla Banca centrale Europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi, ai sensi del quale “The ECB shall exercise oversight over the functioning of the system, based on the responsibilities and procedures set out in this Article”.
342 art. 5 comma 5 lett. c) della COM(2012)511, Proposta di regolamento del Consiglio che attribuisce alla Banca centrale Europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi, ai sensi del quale “When necessary to ensure consistent application of high supervisory standards, the ECB may at any time, on its own initiative after consulting with national authorities for upon request by a national competent authority, decide to exercise directly itself all the relevant powers for one or more credit institutions referred to in paragraph 4, including in the case where financial assistance has been requested or received indirectly from the EFSF or the ESM”.
101 Ad esempio, nell'ambito dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività bancaria, saranno le autorità dei singoli stati membri a preparare e istruire le singole decisioni che poi verranno adottate dalla Banca Centrale Europea. Centrale Europea.
Per lo svolgimento dei compiti ad essa attribuiti, la BCE potrà esercitare una serie di poteri autoritativi: supervisory powers, quali ad esempio il potere di emettere provvedimenti autorizzativi, di rimozione degli esponenti aziendali, di limitare l’attività degli intermediari343, e investigatory powers, quali ad esempio il potere di richiedere informazioni e di svolgere ispezioni presso gli intermediari vigilati344. Infine, “for the
purpose of carrying out the tasks conferred upoun it” dal Regolamento, la BCE avrà il
potere di imporre sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti delle istituzioni creditizie e delle altre istituzioni finanziarie che violino i requisiti stabiliti dal diritto comunitario direttamente applicabile, nonché i propri regolamenti e decisioni345. Nei casi in cui essa non possa esercitare direttamente poteri sanzionatori, essa potrà richiedere alle autorità di supervisione nazionale di avviare le opportune iniziative perché sanzioni appropriate siano applicate ai soggetti vigilati346.
Già in questa fase dell’analisi si può scorgere come l’esatta determinazione dei confini dei poteri sanzionatori della BCE sembra particolarmente difficile, poiché essa dovrebbe essere desunta da un testo normativo molto complesso, frutto di una complessa mediazione politica e istituzionale, quale è quello definito dal regolamento SSM. Si può già infatti osservare che il testo dell’art. 15 del Regolamento è idoneo a legittimare due diverse interpretazioni. Da un lato, si potrebbe ritenere che esso configuri un sistema in cui poteri sanzionatori sono riconosciuti alla BCE solo nei casi in cui essa sia legittimata ad esercitare direttamente poteri di vigilanza. Da un altro lato, si potrebbe ritenere che essa possa esercitarli sempre, a fronte della violazione di qualsiasi norma di vigilanza contenuta in un atto di diritto europeo direttamente
343 C
OMMISSIONE UE, COM(2012)511, Proposta di regolamento del Consiglio che attribuisce alla Banca
centrale Europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi, sez II, Capo III.
344 C
OMMISSIONE UE, COM(2012)511, Proposta di regolamento del Consiglio che attribuisce alla Banca
centrale Europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi, considerando 30-31 e Sez. I, Capo III.
345 V. art. 15 commi 1 e 7 considerando 27 della COM(2012)511, Proposta di regolamento del Consiglio che attribuisce alla Banca centrale Europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi.
346 V. art. 15 comma 5 della COM(2012)511, Proposta di regolamento del Consiglio che attribuisce alla Banca centrale Europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi.
102 applicabile o in un proprio regolamento o decisione. Nei successivi capitoli si tenterà di svolgere alcune considerazioni su questo problema interpretativo, ritenendo che le risposte che ad esso verranno date saranno sicuramente destinate ad avere un impatto significativo sull’attività di enforcement della disciplina del settore bancario e finanziario italiano e dell’Unione Europea347.