Il principio di legalità

L’analisi dell’illecito amministrativo bancario deve iniziare dall'art. 1 della L. 689/1981, ai sensi del quale “nessuno può essere assoggettato a sanzioni

amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione”. Tale disposizione, sul cui fondamento costituzionale la

dottrina ha ampiamente dibattuto475, impone il principio di legalità anche in materia di illecito amministrativo, tanto con riferimento alla definizione delle fattispecie sanzionate, quanto con riferimento alla determinazione della pena476.

Tale principio implica che la materia è sottoposta ad una riserva di legge tendenzialmente assoluta, in base alla quale i regolamenti amministrativi possono solo dare un apporto tecnico, senza poter individuare elementi costitutivi della fattispecie477,

475 _{Parte della dottrina ha osservato che nella materia de qua dovrebbe farsi riferimento all’art. 25 Cost., ai} sensi del quale “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima

del fatto commesso”. Tale tesi è stata sostenuta sia sulla base di un argomento letterale, giacchè l’art. 25

Cost. non farebbe riferimento unicamente alle sanzioni penali, sia sulla base di un argomento teleologico, giacché tale interpretazione permetterebbe di applicare anche alle sanzioni amministrative i principi informatori della potestà punitiva a garanzia dei destinatari delle incolpazioni. V. SANDULLI M.A., voce

Sanzione amministrativa in Enc. Giur., Treccani, p. 1; ID., Le sanzioni amministrative pecuniarie.

Principi sostanziali e processuali, Jovene, Napoli, 1983, p.. Altra dottrina invece ha osservato che l’art.

1 L. 689/1981 non deve essere ricollegata all'art. 25 Cost. Canto per ragioni di ordine storico (cfr. i lavori preparatori dell'art. 25 Cost. che escludono ogni riferimento alle sanzioni amministrative), quanto per ragioni di ordine sistematico (l'art. 25 appartiene ad un nucleo di principi penalistici la cui ratio va rinvenuta nella garanzia della libertà personale). Secondo tale interpretazione, confermata anche dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 13 del 1977, n. 68 del 1984, n. 226 del 1986, n. 400 del 1984 e n. 121 del 1987, l'art. 1 della L. 689/1981 andrebbe piuttosto ricollegato agli artt. 23 e 97 Cost., nonché all'art. 28 Cost. per quanto riguarda gli illeciti disciplinari. In particolare, questi articoli impongono una riserva di legge relativa, che richiede al legislatore di fissare con sufficiente determinatezza i principi e i criteri direttivi per l'esercizio del potere regolamentare della pubblica amministrazione e un principio di determinatezza della fattispecie sanzionatoria e della sanzione, non essendo invece immediatamente ricavabile da esse un principio di irretroattività della sanzione e delle norme incriminatrici. V. TRAVI A.- PALIERO C.E., voce Sanzione amministrativa, in Enc. Dir., Giuffré, Milano, p. 372.

476 _{E. C}

ANNADA BARTOLI, Illecito (dir. amm.), in Enc. Dir., Giuffré, Milano, vol. XX, p. 122. 477 _P

AGLIARI G., Il principio di legalità, in CAGNAZZO A. (a cura di), La sanzione amministrativa, Giappichelli, Torino, 2012, p. 22. Cfr. Cass. 1 giugno 2010, n. 13344: “in tema di illecito amministrativo,

se è compatibile con il principio di legalità la previsione di norme secondarie integrative del precetto contenuto nella norma primaria, è, invece, in ogni caso inibito alle norme primarie di demandare a fonti secondarie la determinazione della sanzione”: Cfr. Cass 26 aprile 2006, n. 9584 “il principio della riserva di legge fissato nella materia delle sanzioni amministrative (..) impedisce che l'illecito amministrativo della relativa sanzione siano introdotti direttamente da fonti normative secondarie, ma

143 e ai principi di tipicità delle condotte e di determinatezza delle fattispecie sanzionate478, garanzia di ampia giustiziabilità dei provvedimenti sanzionatori. Simile interpretazione troverebbe conferma nell’origine penalistica della maggior parte degli illeciti amministrativi e nell'esclusione, dall'ambito di applicazione della disciplina generale della L. 689/1981, degli illeciti disciplinari, fattispecie storicamente caratterizzate da un elevato grado di indeterminatezza e atipicità479.

I descritti profili del principio di legalità hanno posto rilevanti interrogativi con riferimento agli illeciti bancari, atteso che le disposizioni sanzionatorie contenute nel Tub si limitano per lo più a dettare principi generali in merito alle condotte sanzionabili, rimettendo alla disciplina secondaria dell’autorità di vigilanza la specificazione della maggior parte degli elementi costitutivi delle fattispecie punite.

Parte della dottrina ha sostenuto che la maggior parte degli illeciti previsti dal Tub non sarebbe conforme al principio di legalità, ritenendo che le disposizioni in esso contenute siano eccessivamente generiche e attribuiscano alle autorità creditizie un eccessivo margine di discrezionalità nella configurazione delle fattispecie sanzionatorie480.

La dottrina prevalente ha invece affermato la piena compatibilità della disciplina primaria e secondaria relativa agli illeciti bancari con il principio di legalità, rilevando come tale principio non possa precludere che la legge si limiti a definire i tratti essenziali dell'illecito, rinviando alla fonte secondaria la configurazione dei profili tecnici della violazione, come accade anche nel diritto penale, ove si reputano legittime le cosiddette norme penali in bianco481.

non esclude, tuttavia, i precetti della legge, sufficientemente individuati, siano etero integrati da norme regolamentari, in virtù della particolare tecnicità della dimensione in cui le fonti secondarie sono destinate ad operare”.

478 _{V. S}

ANDULLI M.A., voce Sanzione amministrativa in Enc. Giur., Treccani, p. 7; V. TRAVI A.-PALIERO

C.E., voce Sanzione amministrativa, in Enc. Dir., Giuffré, Milano, p. 357.; TUCCARI F.F., Il principio di

determinatezza, in CAGNAZZO A. (a cura di), La sanzione amministrativa, Giappichelli, Torino, 2012, p. 248 e ss..

479 _{V. sopra, parte 2, cap. 1, par. 11} 480 _{V. C}

ARBONETTI F., Le sanzioni amministrative pecuniarie nella disciplina bancaria, finanziaria e

assicurativa, in Bancaria, 2006, p. 29; MATTARELLA B. G., Le sanzioni amministrative nel nuovo

ordinamento bancario, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1996, p. 720; VINCI S., Vigilanza regolamentare sulle

banche e controlli a carattere strutturale. Profili critici, in CERA M. (a cura di), La regolazione dei

soggetti finanziari nell’attività normativa delle autorità, Giuffré, Milano, 2002, p. 17. 481 _{v. C}

ECI IAPICHINO S., Le sanzioni amministrative, in GALANTI E. (a cura di), Diritto delle banche e

degli intermediari finanziari, Cedam, Padova, 2008, p. 1466. Sulle norme penali in bianco, v. LEONE G.,

144 Questa sarebbe anche l'interpretazione accolta dalla giurisprudenza, che ammetterebbe la possibilità che gli elementi costitutivi delle fattispecie stabiliti dalla legge vengano integrati mediante norme regolamentari delegate in particolari ambiti tecnico specialistici, mentre escluderebbe la possibilità di qualsiasi intervento normativo di rango secondario per la determinazione in astratto della sanzione482.

Altra implicazione del principio di legalità ex art. 1 L. 689/1981 è l’irretroattività delle norme incriminatrici, funzionale a garantire la certezza giuridica, anche in recepimento dell'art. 7 CEDU483.

E’ stato osservato che ciò non costituirebbe applicazione del principio del favor

rei essendo invece espressione del più generale principio tempus regit actum, funzionale

all’esigenza di certezza dei rapporti giuridici di diritto pubblico484. Ciò in quanto nell'ambito dell'illecito amministrativo non si configurano quelle particolari esigenze di garanzia del cittadino che si pongono nell'ambito dell'illecito penale, il quale si caratterizza per il giudizio di disvalore sociale e per la potenziale incidenza sulla libertà personale derivanti dal passaggio in giudicato di una sentenza di condanna485. Da simili considerazioni la dottrina e la giurisprudenza hanno dedotto che il principio dell’irretroattività delle norme incriminatrici non avrebbe comportato anche l'applicazione retroattiva della legge più favorevole al reo. Dunque, le condotte sanzionate come illeciti amministrativi restano assoggettate alla legge in vigore nel

ANTOLISEI F., Manuale di diritto penale. Parte Generale, Giuffré, Milano, 2003, p. 56; GALLO M.,

Appunti di diritto Penale, vol. I, La legge penale, Giappichelli, Torino, 2000, p. 58 e ss.

482 _{Cass., sez. I, sent. n. 5743 del 23 marzo 2004, che ha escluso che le norme del Tub relative alle} sanzioni bancarie siano qualificabili come norme punitive in bianco, atteso che “i poteri della Banca

d'Italia di emanare istruzioni e disposizioni in tema di vigilanza informativa e di vigilanza regolamentare non sono lasciati al mero arbitrio di detto organo di controllo, bensì sono esercitati in conformità a ben individuati principi e direttive (anche a livello europeo), a strumenti normativi primari e secondari e ad altri criteri oggettivi, dettagliati e rigorosi, al fine di integrare, data la particolare tecnicità e la continua evoluzione della materia, le norme di base, determinandone la parte percettiva mediante la specificazione del contenuto, già sufficientemente delineato nella legge”; Corte d'Appello di Roma, decreto 24

novembre-2 dicembre 2008, ad avviso della quale “non esiste una riserva di legge tale da escludere la

possibilità di integrare precetti sanzionatori, aventi basse nella legge, mediante norme regolamentari, confacente al particolare ambito tecnico specialistico di riferimento”.

483 _F

ERRONI M.V., Principi generali. Diritto comunitario. Rilevanza nel diritto interno, in CAGNAZZO A. (a cura di), La sanzione amministrativa, Giappichelli, Torino, 2012, p. 22.

484 _{V. T}

RAVI A.-PALIERO C.E., voce Sanzione amministrativa, in Enc. Dir., Giuffré, Milano, p. 380. 485 _{V. T}

RAVI A.-PALIERO C.E., voce Sanzione amministrativa, in Enc. Dir., Giuffré, Milano, p. 380.; PAGLIARI G., Il principio di legalità, in CAGNAZZO A. (a cura di), La sanzione amministrativa, Giappichelli, Torino, 2012, p. 25; V. Cons. St., sez. VI, 3 giugno 2010, n. 3497.

145 momento in cui si sono verificate, restando irrilevante, in mancanza di un'espressa previsione di retroattività, il carattere più favorevole della disposizione sopravvenuta486.

Ulteriore conseguenza del principio di legalità ex art. 1 L. 689/1981 è il principio di obbligatorietà procedimentale, in base al quale, una volta accertata la violazione, deve necessariamente essere avviato il procedimento sanzionatorio per l'irrogazione della relativa sanzione, non essendo ammessi in capo alla pubblica amministrazione condizionamenti di opportunità oggettiva e soggettiva487. Tale principio, che la dottrina ha ricondotto agli artt. 3 e 97 Cost., sotto il profilo dell'imparzialità e della ragionevolezza dell’attività amministrativa, sarebbe inoltre confermato dalle disposizioni contenute negli artt. 14 e 17 della L. 689/1981488.

Ultimo corollario del principio di legalità in materia di sanzioni amministrative è il divieto di analogia489. Tale principio è stato espressamente previsto dall’art. 1 comma 2 della L. 689/1981, in base al quale “le leggi che prevedono sanzioni amministrative si

applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati”, con una formulazione che

ricalca l’art. 14 delle disposizioni preliminari del codice civile. La dottrina ha osservato che in materia di illecito amministrativo questo principio non può essere desunto dall’art. 25 Cost., poiché tale norma sarebbe applicabile unicamente alla sfera

486 _{V. Cass., sez. II, sent. n. 944 del 20 gennaio 2010, secondo cui “In tema di sanzioni amministrative, il} principio di irretroattività previsto dall'art. 1, comma 2, l. 24 novembre 1981 n. 689, ha portata generale e non è oggetto di particolari deroghe nella materia dei rifiuti, con la conseguenza che la responsabilità per un fatto commesso nel maggio dell'anno 1997 (nella specie, inosservanza dell'obbligo di tenuta dei registri di carico e scarico di cui all'art. 12 d.lg. 5 febbraio 1997 n. 22) deve essere valutata esclusivamente alla stregua delle disposizioni, allora in vigore, contenute nell'originario testo del citato d.lg. n. 22 del 1997 e, segnatamente, dell'art. 6 sulla nozione di rifiuto, risultando irrilevante al riguardo la sopravvenienza normativa di cui all'art. 14 d.l. 8 luglio 2002 n. 138 ( conv., con modificazioni, nella l. 8 agosto 2002 n. 178), il quale ha dettato una norma che, nonostante sia formalmente qualificata come di "interpretazione autentica", ha natura sostanzialmente innovativa e derogatoria del citato art. 6”. 487 _{V. S}

ANDULLI M.A., voce Sanzione amministrativa in Enc. Giur., Treccani, p. 15; V. TRAVI A.- PALIERO C.E., voce Sanzione amministrativa, in Enc. Dir., Giuffré, Milano, p. 382.

488 _{Contra V. B}

ORSI U, L’esecutorietà degli atti amministrativi, in Studi di Diritto Pubblico, vol. I, Cedam, Padova, 1976, p. 3 e ss.. Art 14: “La violazione, quando è possibile, deve essere contestata

immediatamente tanto al trasgressore quanto la persona che si sia obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa. Se non è avvenuta la contestazione immediata per tutto per alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati e residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di 90 giorni e a quelli residenti all'estero entro il termine di 360 giorni dall'accertamento”. Art. 17: “qualora non sia stato effettuato il pagamento in misura ridotta, il funzionario o l’agente che ha accertato la violazione, salvo che ricorra l'ipotesi prevista dall'art. 24, deve presentare rapporto, con la prova delle eseguite contestazioni al notificazioni, all'ufficio periferico cui sono demandati attribuzioni compiti del ministero nella competenza rientra la materia alla quale si riferisce la violazione o, in mancanza, al prefetto”. 489 _P

AGLIARI G., Il principio di legalità, in CAGNAZZO A. (a cura di), La sanzione amministrativa, Giappichelli, Torino, 2012, p. 31.

146 dell’illecito penale, dovendosi dunque concludere che, rispetto al diritto sanzionatorio amministrativo, il divieto di analogia si fonderebbe esclusivamente sulla legge ordinaria490.

3. L’antigiuridicità

Oltre alla realizzazione di una condotta conforme alla fattispecie sanzionatoria prevista dalle norme primarie e secondarie, un ulteriore requisito essenziale per il perfezionamento di un illecito amministrativo bancario è il requisito dell’antigiuridicità491 della condotta realizzata. Come noto, questa consiste nell’antidoverosità di una condotta rispetto ai doveri generali ambientati nell'ordinamento e ai doveri specifici, che corrono nei confronti della pubblica amministrazione, collegati ad un dovere generale e astratto di astensione492.

Il suo profilarsi nell’ambito dell’illecito amministrativo discende dalla previsione delle scriminanti elencate nell'art. 4 della L. 689/1981, identiche a quelle proprie dell'illecito civile e penale. Tale articolo infatti dispone che “non risponde delle

violazioni amministrative chi ha commesso il fatto nell'adempimento di un dovere o nell'esercizio di una facoltà legittima ovvero in stato di necessità o di legittima difesa. Se la violazione è commessa per ordine dell'autorità, della stessa risponde il pubblico ufficiale che ha dato l'ordine.”. La citata disposizione non evoca come causa di

giustificazione il consenso dell'avente diritto poiché questa, trattandosi di una scriminante applicabile ai soli diritti disponibili, potrebbe avere nel settore degli illeciti amministrativi un'applicazione assai ridotta493.

490 _T

RAVI A.- PALIERO C.E., voce Sanzione amministrativa, in Enc. Dir., Giuffré, Milano, p. 380; cfr. SANDULLI M. A., Le sanzioni amministrative pecuniarie. Principi sostanziali e processuali, Jovene, Napoli, 1983, p. 77.

491 _T

RAVI A.- PALIERO C.E., voce Sanzione amministrativa, in Enc. Dir., Giuffré, Milano, p. 391.COEN

L., L’antigiuridicità, in CAGNAZZO A. (a cura di), La sanzione amministrativa, Giappichelli, Torino, 2012, p. 290 e ss..

492 _{Per la ricostruzione del panorama dottrinario concernente il concetto di antigiuridicità, in materia di} illecito penale, v. ANTOLISEI F., Manuale di diritto penale, parte generale, p. 196 e ss.. V. CAPUTI

JAMBREGHI M.T. P., Le cause di sclusione della responsabilità, in CAGNAZZO A. (a cura di), La sanzione

amministrativa, Giappichelli, Torino, 2012, p. 160 e ss.. 493 _S

ANDULLI M.A.., Le sanzioni amministrative pecuniarie. Principi sostanziali e processuali, Jovene, Napoli, 1983, p. 114, che sottolinea come “il carattere funzionale dell'attività amministrativa non lascia

spazio ad una disponibilità della lesione”. PEDRAZZI C., voce Consenso dell’avente diritto, in Enc. Dir., Giuffré, Milano, 1961, p. 140.

147 Da un punto di vista strutturale, l'antigiuridicità rappresenta un momento di confronto dialettico tra il fatto conforme al tipo espresso dalla norma sanzionatoria e l'intero complesso delle norme dell'ordinamento. Il verificarsi delle scriminanti disciplinate dall’art. 4 fa venir meno il rapporto di contraddizione tra il fatto conforme alla fattispecie tipica di illecito e l'intero ordinamento giuridico. Questo rapporto di contraddizione non si configura perchè una norma, ubicata in altro luogo dell'ordinamento, facoltizza o rende doverosa la realizzazione del fatto tipizzato dalla norma incriminatrice.

Nel settore dell’illecito amministrativo troverebbe dunque conferma l’antigiuridicità come concetto unitario. Ciò scongiurerebbe il rischio del formarsi di una pluralità di concetti di antigiuridicità e di separate cause di esclusione della antigiuridicità, che spezzerebbe l'unità dell'ordinamento e farebbe pagare al cittadino un alto prezzo in termini di garanzie e di correttezza del rapporto tra individuo e autorità494.

4. La struttura della responsabilità: