La funzione di vigilanza 1 La vigilanza sulle banche

Sin dalla legge bancaria del 1926 la Banca d’Italia ha svolto un ruolo da protagonista nello svolgimento della funzione di vigilanza sull’attività imprenditoriale delle imprese bancarie. L’art. 2 del D.Lgs. c.p.s. 691/1947 stabiliva che “le funzioni del

cessate ispettorato per la difesa del risparmio l'esercizio del credito” fossero devolute

alla Banca d'Italia, che quindi era riconosciuta titolare originario e non delegato dal comitato interministeriale per il credito ed il risparmio delle funzioni di vigilanza sulle banche. Lo stesso articolo precisava che “le facoltà e le attribuzioni riconosciute al

Capo dell'Ispettorato sono conferite al Governatore della Banca d'Italia, il quale le esercita secondo le direttive fissate dal Comitato Interministeriale”. Dunque il

provvedimento del 1947 non si limitava ad individuare nella Banca d'Italia il titolare delle funzioni di vigilanza bancaria, ma determinava anche l'organo di quest'ultima competente ad assumere i necessari provvedimenti formali. Inoltre l'art. 5 stabiliva che “il Consiglio Superiore della Banca d'Italia non ha ingerenza nella materia devoluta

dall'articolo 1 al Comitato Interministeriale” e dunque ne escludeva la competenza in

materia di tutela del risparmio e di esercizio del credito e quindi sull’attività di vigilanza180.

Parlamento e del Consiglio, la n. 244/2012, che porti le opportune modifiche procedurale al regolamento n. 1093/2010 istitutivo dell’EBA, affinché questo tenga in considerazione, nella disciplina delle modalità procedurali attraverso le quali quest’ultima esercita i propri poteri, del conferimento di specifici compiti in capo alla BCE.

179 _{V. Parte I, cap. 3, par. 2.} 180 _C

APRIGLIONE F., Commento all’art. 4, in CAPRIGLIONE F. (a cura di), Commentario al D. Lgs.

385/1993, Cedam, Padova, 2012, p. 29. Con riferimento all'organizzazione della Banca d'Italia, sui cui è

intervenuta in maniera incisiva la L. 262/2002, l'art. 5 dello Statuto distingue sei “organi centrali”: l'assemblea dei partecipanti, il Consiglio Superiore, il Collegio Sindacale, il Governatore, il Direttore

55 Tale impianto fu confermato anche dal Tub, il quale si è limitato ad attribuire genericamente le funzioni di vigilanza sulla banche alla Banca d'Italia e non al suo Governatore, al quale non ha dedicato alcuna disposizione, dandone per implicite le competenze. Significativi mutamenti si sono invece verificati per effetto dell'art. 19 della legge n. 262 del 2005, che ha stabilito che “la competenza ad adottare

provvedimenti aventi rilevanza esterna rientranti nella competenza del Governatore e quella relativa agli atti adottati su sua delega sono trasferiti al Direttorio” rimanendo

ferma la competenza esclusiva del Governatore a rappresentare la Banca d'Italia di fronte ai terzi negli atti, contratti e giudizi, compresi dunque i provvedimenti di vigilanza. Va tuttavia ricordato che questo spostamento di competenze non riguarda le “decisioni rientranti nelle attribuzioni del Sistema europeo di banche centrali”181,

Generale, i Vicedirettori Generali e infine il Direttorio. L'assemblea dei partecipanti, presieduta dal Governatore, è costituita dai partecipanti “che siano titolari, da almeno tre mesi, di almeno 100 quote di

partecipazione”, e approva le modificazioni dello statuto della banca, il bilancio, la ripartizione degli utili,

la nomina dei sindaci e del presidente del collegio sindacale; concorre a nominare il Consiglio Superiore insieme alle assemblee dei partecipanti presso le sedi della banca. Il Consiglio Superiore è composto dal Governatore e dei 13 consiglieri, ed è competente per “l'amministrazione generale” nonché per la “vigilanza sull'andamento della gestione ed il controllo interno della banca”180. Esso non ha competenza in materia di vigilanza, tuttavia ad esso non sono inibite competenze in materia monetaria, naturalmente esercitabili nel rispetto delle direttive del Sebc, visto che molte delle operazioni di natura monetaria, che coinvolgono la responsabilità patrimoniale dell'ente, si traducono in contratti di diritto privato e non possono non coinvolgere gli organi preposti alla gestione dell'attività imprenditoriale dell’Istituto. Il Consiglio Superiore ha anche una funzione consultiva nel procedimento di nomina e di revoca del Governatore; inoltre, esso ha il potere di nomina e di revoca del Direttore Generale e dei Vicedirettori, “su proposta del Governatore”, con un quorum costitutivo dei due terzi dei componenti, con il voto favorevole di almeno due terzi dei presenti con successiva approvazione con decreto del Presidente della Repubblica, promosso dal Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze sentito il Consiglio dei Ministri. Il Collegio Sindacale, nominato dall'assemblea generale, è composto di cinque membri ed ha la competenza a svolgere un controllo di legittimità sulla gestione ed il controllo contabile. Il Direttorio è composto dal Governatore, dal Direttore Generale e dagli altri Vicedirettori. Esso ha “competenza ad assumere provvedimenti aventi rilevanza esterna relativi

all'esercizio delle funzioni pubbliche attribuite dalla legge alla banca o al governatore per il perseguimento delle finalità istituzionali, con esclusione delle decisioni rientranti nelle attribuzioni del Sebc”. Con riguardo alla figura del Governatore, questi dura in carica sei anni, con la possibilità di un

solo rinnovo del mandato, ed è nominato e revocato con “decreto del Presidente della Repubblica, su

proposta del presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il parere del Consiglio Superiore della Banca d'Italia”. Venendo infine al Direttore Generale ed ai

Vicedirettori, essi durano in carica sei anni con la possibilità di un solo rinnovo del mandato. Anche se la legge non detta alcuna norma per quanto concerne il loro numero e la loro nomina, il nuovo statuto prevede la nomina di un terzo vicedirettore, conserva il potere di nomina al Consiglio Superiore, ma la relativa deliberazione deve essere approvato dal decreto del Presidente della Repubblica. Il Direttore Generale ha la competenza per gli atti di ordinaria amministrazione, attua le delibere del Consiglio Superiore e coadiuva il Governatore nell'esercizio delle sue attribuzioni.

56 rimanendo ferme le competenze del Governatore in merito alle decisioni rientranti nelle attribuzioni del Sebc.

Il sistema delineato attribuisce alla Banca d'Italia il ruolo di motore dell'intero sistema del Tub. Essa partecipa allo svolgimento dell’attività di alta vigilanza, poiché la sua proposta è presupposto necessario per l’attivazione dei poteri normativi del Cicr182. Al tempo stesso, essa è il principale attore della vigilanza operativa, che svolge attraverso i provvedimenti indicati nell’art. 4 Tub, che attribuisce alla Banca d’Italia un potere di regolazione generale, esercitato mediante l’adozione di regolamenti ed istruzioni, e un potere di intervento puntuale sui soggetti vigilati. Al riguardo, non va tuttavia dimenticato che proprio il Tub ha cercato di porre dei vincoli di tipo sostanziale all’esercizio dei poteri di vigilanza della Banca d’Italia. Oltre a definire le finalità che essa deve perseguire ex art. 5 tub, l'art. 4 comma 2 tub ha imposto alla Banca d’Italia di predeterminare i principi e i criteri di vigilanza, in maniera da limitare l'ampiezza e la natura della discrezionalità a lei rimessa nell'adozione dei provvedimenti particolari. Oltre a stabilire un obbligo di relazione annuale sull'attività di vigilanza, l’art. 4 comma 3, soprattutto per effetto delle successive modifiche apportate dalla legge sul risparmio, ha anche accresciuto la disciplina procedimentale dell'attività dell'Istituto183.

Dunque la Banca d'Italia emana provvedimenti di carattere generale e provvedimenti di carattere particolare. I provvedimenti di carattere generale sono i regolamenti, ossia norme secondarie la cui violazione incide anche sulla validità degli atti compiuti con un terzo, che la Banca d’Italia può emanare nei soli casi stabiliti dalla legge, nonché le istruzioni, che essa impartisce ai destinatari dell'attività di vigilanza e che non inciderebbero pertanto sui rapporti con i terzi184.

Per quanto riguarda il primo genere di atti, va sottolineato che il Tub non prevede nessun caso in cui la banca possa emanare regolamenti. Per quanto riguarda il secondo genere di atti, va invece osservato che il Tub e la legge sul risparmio non hanno risolto il problema della natura e della portata delle istruzioni di vigilanza.185 Esse sono

182 _C

APRIGLIONE F., Commento all’art. 4, in CAPRIGLIONE F. (a cura di), Commentario al D. Lgs.

385/1993, Cedam, Padova, 2012, p. 35. 183 _C

APRIGLIONE F., Commento all’art. 4, in CAPRIGLIONE F. (a cura di), Commentario al D. Lgs.

385/1993, Cedam, Padova, 2012, p. 30. 184 _C

APRIGLIONE F., Commento all’art. 4, in CAPRIGLIONE F. (a cura di), Commentario al D. Lgs.

385/1993, Cedam, Padova, 2012, p. 38 e ss..

185 _{Attesa la loro generalità e astrattezza, ha ritenuto tali atti espressione di potere regolamentare} SANGIORGIO G., L’organizzazione politico-amministrativa del settore creditizio, in Quaderni di ricerca

57 rivolte ai soggetti vigilati e avrebbero contenuto astratto. Ma, poiché esse hanno contenuto atipico186, non potrebbero assurgere a fonti del diritto né potrebbero esplicare effetti diretti nei rapporti con i terzi187. Esse spiegherebbero una mera forma di autolimitazione della banca nell'esercizio dei suoi poteri, e di conseguenza dovrebbe ammettersi la possibilità di derogare alle disposizioni delle istruzioni nell'adozione degli atti individuali, motivando adeguatamente lo scostamento, perlomeno nelle ipotesi in cui l'emanazione dell'atto non sia prevista da una norma di legge specifica.

Il procedimento per l'adozione di tali tipi di atti è stato fortemente innovato dall'art. 23 della legge sul risparmio. Esso ha introdotto, in deroga alla generale disciplina della legge 241 del 1990, l'applicabilità dell'obbligo di motivazione e delle norme materia di partecipazione dei procedimenti per l'adozione degli atti a contenuto generale della Banca d'Italia.

Tali provvedimenti debbono dunque essere motivati, con riferimento alle scelte di regolazione di vigilanza del settore ovvero della materia su cui vertono, e devono essere accompagnati da una relazione che ne illustra le conseguenze sulla regolamentazione, sull'attività delle imprese e degli operatori e sugli interessi dei

giuridica della Consulenza legale della Banca d’Italia, n. 27, 1992, p. 22.;). Ne ha invece sostenuto la

natura amministrativa la giurisprudenza comunitaria (CGE c-300/81) e in dottrina, per tutti, CAPRIGLIONE

F., Commento all’art. 4, in CAPRIGLIONE F. (a cura di), Commentario al D. Lgs. 385/1993, Cedam, Padova, 2012, p. 41, il quale riconduce le istruzioni di vigilanza al genus degli ordini.

186 _{Le istruzioni potrebbero infatti intervenire in tutti gli aspetti che riguardano la vigilanza, a differenza} dei regolamenti che potrebbero essere emanati solo nei casi stabiliti dalla legge. V. STEFANELLI M.A., Le

istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia, Parte generale, Cedam, Padova, 2003. Buona parte delle

istruzioni di vigilanza trova il proprio fondamento in un'espressa disposizione di legge e sarebbe conforme al principio di legalità in senso formale e in senso sostanziale. Ad esempio l'art. 53 comma uno definisce le materie sulle quali la Banca d’Italia, previa delibera del CICR, può emanare disposizioni generali nei confronti dei soggetti vigilati v. CLARICH M., Per uno studio sui poteri normativi della Banca

d’Italia, in Banca, impresa e società, 2003, I, 39, p. 60, che sottolinea come nella pratica la diversità del

regime giuridico discendente dalla qualificazione di regolamento o di provvedimento generale ed istruzione tende a ridursi sempre di più, sia con riferimento alla portata vincolante, che alla conoscibilità di tali provvedimenti da parte del giudice, che al loro ruolo nell'interpretazione dei provvedimenti amministrativi. L'unica differenza rimarrebbe quella delle diverse modalità di pubblicazione ex art. 8 e, della derogabilità degli atti generali da parte degli provvedimenti particolari della Banca d’Italia, pur con adeguata motivazione.

187 _{V. C}

ERULLI IRELLI V., La vigilanza regolamentare, in Mondo bancario, 1994, I, p. 38 e ss., che adduce come elemento di differenziazione tra atti regolamentari e generali proprio quello dei destinatari e, di conseguenza, del diverso obbligo di pubblicazione. Sottolinea però l’autore che tale differenziazione dei destinatari è ancora fondamentalmente legata alla teoria dell’ordinamento sezionale. Afferma la sopravvivenza di tale teoria anche in vigenza del Tub, v. GIANNINI M.S., Il nuovo T.U. delle leggi

bancarie e l’ordinamento sezionale del credito, in AMOROSINO S. (a cura di), Le banche, regole e

58 risparmiatori e degli investitori188, dopo aver proceduto ad una loro consultazione. Essi debbono inoltre essere pubblicati sul Bollettino di vigilanza quando sono diretti solo nei confronti dei destinatari dell'attività di vigilanza, ossia le banche, gruppi bancari e gli intermediari finanziari, nonché sulla Gazzetta Ufficiale quando contengano disposizioni dirette anche a soggetti diversi189.

L'innovatività di tale disposizione è stata rafforzata dal recente indirizzo giurisprudenziale che ha considerato lo svolgimento della consultazione e la motivazione degli atti generali quale requisito legittimante del potere di regolazione delle autorità indipendenti, in modo che la loro mancanza può determinare l'illegittimità dell'atto190.

Per quel che riguarda invece i provvedimenti particolari, nel tub sono previste sia ipotesi di poteri autorizzatori, inibitori, sanzionatori, nonché poteri strumentali all'esercizio di questi ultimi come quelli ispettivi e informativi. La Banca d'Italia adotta tutti “i provvedimenti di carattere particolare di sua competenza”191 (art. 4 Tub) fornendoli di motivazione, attraverso procedimenti cui “si applicano, in quanto

compatibili, i principi sull'individuazione e sulle funzioni del responsabile del procedimento, sulla partecipazione al procedimento e sull'accesso agli atti amministrativi recati dalla legge 7 agosto 1990, n. 241”192. Con tali disposizioni, il

188 _{Art. 23 L. 262/2005.} 189 _{v. Parte 2, cap. 1, par. 5.} 190 _{V. Cds, sent. n. 7972/2006.} 191 _C

APRIGLIONE F., Commento all’art. 4, in CAPRIGLIONE F. (a cura di), Commentario al D. Lgs.

385/1993, Cedam, Padova, 2012, p. 41 e ss.. pur non essendo possibile passare in rassegna tutti

provvedimenti individuali che la banca può assumere, basti rilevare che questi possono assumere la forma di provvedimenti autorizzativi, abrogativi, di accertamento e di organizzazione dei destinatari.

192_{V. art. 24 L. 262/2005. Sul punto è stato osservato che l’articolo in questione non richiama tra i principi} applicabili in quanto compatibili, quelli concernenti l’individuazione del termine del procedimento, la qualcosa avrebbe potuto lasciare aperta la possibilità di ritenerli inapplicabili ai procedimenti in questione, modificando la clausola di compatibilità ex art. 4 comma 3 del D. Lgs. 385/1993. v. CLARICH

M. E CAMILLI E.L., commento all’art. 4, in PORZIO M., BELLI F.,LOSAPPIO G., RISPOLI FARINA M., SANTORO V., Commentario al Testo Unico Bancario, Giappichelli, Torino, 2010, p. 37. In realtà, gli stessi autori riconoscono che fra i primi regolamenti emanati dalla Banca d’Italia in attuazione della citata disposizione compare proprio l’individuazione dei termini per la conclusione del procedimento, insieme a quella del responsabile del procedimento. V. provvedimento del 27 giugno 2006 contenente il “Regolamento recante l'individuazione dei termini e delle unità organizzative responsabili dei

procedimenti amministrativi di competenza della Banca d'Italia relativi all'esercizio della funzione di vigilanza in materia bancaria finanziaria, ai sensi degli articoli 2 e 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni”, nonché il Regolamento della Banca d'Italia 3 agosto 2006 recante

“L'individuazione del termine per l'unità organizzative responsabili dei procedimenti amministrativi di

competenza della Banca d'Italia, ai sensi degli articoli 2 e 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni”.

59 legislatore ha inteso rafforzare la formalizzazione dell'azione della Banca d'Italia, limitandone l'attività di moral suasion attraverso attività informali, operando al contempo un'omogeneizzazione della relativa disciplina con quella delle altre autorità operanti nei mercati finanziari. Al contempo, la legge sul risparmio ha anche introdotto disposizioni innovative relative all'esercizio dei poteri sanzionatori e contenziosi, in cui spiccano l'enfatizzazione del principio del contraddittorio e, solo per quelle sanzionatori, quello della separazione tra le funzioni istruttorie e decisorie193.

4.2.2. La vigilanza sull’intermediazione finanziaria non bancaria

Le competenze della Banca d'Italia in materia di risparmio non bancario hanno trovato recentemente una forte espansione soprattutto sotto il profilo dei controlli di stabilità sugli intermediari finanziari non bancari e su quelli di mercato mobiliare194.

Per quanto riguarda i primi, il titolo V del D. Lgs. 385/1993 aveva sin dall'origine dettato una disciplina che attribuiva alla Banca d'Italia il compito di svolgere controlli prudenziali su di essi. Tale disciplina è stata da ultimo potenziata con la recente riforma introdotta dal D. Lgs. 13 agosto 2010, n. 141.

Per quanto concerne i secondi, sin dalla L. 1/1991 il legislatore aveva loro dedicato una disciplina speciale, stabilendo, accanto ai controlli di trasparenza e di correttezza affidati alla Consob, anche controlli prudenziali diretti a garantire la stabilità delle società di intermediazione mobiliare. Questa impostazione è stata confermata anche nei successivi interventi legislativi, ossia il D. Lgs. 415/1996 e il D. Lgs. 58/1998 (TUF) che, recependo le direttive comunitarie in materia, hanno profondamente riformato la disciplina dell'intermediazione mobiliare. In particolare, l'art. 5 del TUF conferma che la Consob deve controllare la trasparenza e la correttezza dei

193 _C

APRIGLIONE F., Commento all’art. 4, in CAPRIGLIONE F. (a cura di), Commentario al D. Lgs.

385/1993, Cedam, Padova, 2012, p. 42. In materia, v. sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo

dell’11.06.2009, caso Dubus c. Francia, ricorso n. 5242/04, che ha affermato il principio della separazione tra le funzioni istruttorie e decisorie in materia di procedimenti sanzionatori delle autorità di vigilanza. Per quanto riguarda la giurisprudenza nazionale, v. Tar Lazio, sez. I, n. 4455/2012 secondo la quale l’ordinamento italiano non è passibile delle censure mosse dalla Corte di Strasburgo, poiché esso “ai principi convenzionali sulla separazione tra accusa e difesa l’ordinamento italiano ha dato più

puntuale ed incisiva attuazione con riferimento ai procedimenti della Banca d’Italia, della CONSOB e dell’ISVAP (legge n. 262 del 2005, recante la disciplina in materia di tutela del risparmio e dei mercati finanziari), realizzando in modo più compiuto la separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie nell’irrogazione delle sanzioni .”

194 _C

60 comportamenti dei soggetti che offrono servizi di investimento, mentre la Banca d'Italia è competente per quanto riguarda il contenimento del rischio e la stabilità195.

La scelta di estendere la vigilanza prudenziale della Banca d’Italia oltre i confini dell’attività bancaria si è resa necessaria, tra l’altro, per effetto dell’integrazione tra il mercato creditizio e quello mobiliare. Tale connessione si è verificata poiché le banche hanno sempre di più ampliato il ricorso al mercato dei capitali per aumentare le risorse a propria disposizione, anche facendo ricorso a strumenti di finanza innovativa, che permettono di trasferire il rischio di credito collegato agli impieghi, in genere caratterizzati da limitata negoziabilità, sul mercato e sugli investitori. E’ evidente come tali dinamiche abbiano accresciuto l’importanza della vigilanza prudenziale sui mercati finanziari anche per la stabilità del sistema bancario. Il fallimento di una impresa di investimento, avendo un forte impatto sul mercato dei capitali, non può infatti non avere una ricaduta sulla stabilità di un intermediario creditizio che abbia acquistato titoli su quel mercato196.