La pluralità di attribuzioni della Banca Centrale

Il cardine del governo del sistema bancario e finanziario italiano è la Banca d'Italia, che per lungo tempo è stata non solo l'organizzazione amministrativa preposta alla vigilanza sull’esercizio dell'attività bancaria ma anche la Banca centrale dello Stato italiano163. Essa ha per lungo tempo stabilito la quantità di moneta necessaria al sistema

162 _{La L. 2/2009 ha dato la possibilità alle banche di emettere obbligazioni bancarie speciali che hanno} come obiettivo il rafforzamento del capitale di vigilanza “Core Tier 1” e, di conseguenza, lo sviluppo dell’erogazione di credito a famiglie e imprese. Il decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, recante «Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale» convertito dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2 e, in particolare, l’art. 12, concernente il «Finanziamento dell’economia attraverso la sottoscrizione pubblica di obbligazioni bancarie speciali e relativi controlli parlamentari e territoriali» ha autorizzato il Ministero dell’Economia e delle Finanze a sottoscrivere, fino al 31 dicembre 2009 e su richiesta delle banche interessate, strumenti finanziari (privi dei diritti indicati nell’art. 2351 c.c.) emessi da banche italiane o da società capogruppo di gruppi bancari italiani con azioni quotate su mercati regolamentati. Tale previsione è stata resa operativa il 25 febbraio 2009, con un decreto di attuazione del Ministero dell’Economia e delle Finanze. In particolare, attraverso uno specifico schema allegato (c.d. Term-sheet), vengono disciplinate le caratteristiche contrattuali dei cd. Tremonti bond. Secondo il predetto schema, tali strumenti:

sono irredimibili, cioè non vi è obbligo di restituzione del capitale e possono essere rimborsati dalla banca in qualsiasi momento; prevedono un sistema di remunerazione legato ai risultati economici conseguiti dalla banca debitrice; in particolare, gli interessi (non cumulabili) sono corrisposti solo in presenza e nei limiti degli utili distribuibili, a condizione che il coefficiente patrimoniale complessivo sia superiore all’8

per cento;

partecipano alla copertura delle perdite; tali titoli hanno il medesimo grado di subordinazione e, quindi, la medesima capacità di assorbimento delle perdite delle azioni ordinarie, sia in caso di insolvenza dell’emittente sia in caso di continuità di impresa, qualora si verifichino perdite che riducano il coefficiente patrimoniale complessivo (il cd. total capital ratio) al di sotto del minimo regolamentare dell’8 per cento; sono convertibili in un numero fisso di azioni ordinarie, su iniziativa dell’emittente. Quest’ultimo può esercitare la conversione dopo tre anni dall’emissione, a condizione che al momento della conversione il valore di mercato delle azioni sottostanti sia almeno pari al 110 per cento del valore iniziale; sono riscattabili dalla banca emittente, a determinate condizioni, in un qualsiasi momento successivo all’emissione; il riscatto è subordinato alla preventiva autorizzazione della Banca d’Italia. 163 _{La Banca d'Italia ha coniugato al suo interno diverse anime sin dalla sua istituzione, avvenuta con la L.} n. 449/893, come fusione della Banca Nazionale del Regno, della Banca Nazionale Toscana e della Banca Toscana di credito per le industrie ed il commercio d'Italia. Società per azioni con un proprio statuto, nonostante la sua istituzione fosse prevista con legge, essa ha svolto sin dalla nascita la funzione di istituto di emissione insieme al Banco di Napoli e di Sicilia, sulla base di una concessione dello Stato, che prevedeva un penetrante controllo del Ministero del Tesoro ai sensi del Testo unico sugli istituti di

49 economico in relazione alle scelte di politica monetaria ed economica complessivamente adottata, attraverso l’attività di emissione, attraverso le operazioni sul mercato aperto e, dal 1992 al 1998, anche attraverso la determinazione del tasso ufficiale di sconto, nell'ambito di un sistema caratterizzato dalla cosiddetta moneta manovrata164.

emissione del 1910. Al contempo, essa esercitava la normale attività bancaria, limitata al numerus clausus delle operazioni elencate all'art. 12 della L. n. 449/1893. Successivamente, essa acquistò una maggiore connotazione pubblicistica, poiché con la legislazione del 1936-38 venne affermata chiaramente la natura pubblica della Banca d’Italia e delle funzioni da questa svolte. Le venne attribuito il monopolio dell'emissione di banconote, ne venne limitata l'operatività verso soggetti diversi dalle imprese bancarie163 e contestualmente venne mutata la sua struttura proprietaria, essendo stata trasferita la titolarità delle sue quote partecipative in capo a soggetti di matrice pubblicistica. Inoltre, con il D.Lgs. c.p.s. n. 691/1947 le vennero attribuiti direttamente i poteri di vigilanza. La Costituzione decise di non qualificare la Banca d'Italia come ente costituzionale, ma piuttosto di costituzionalizzare le funzioni da essa svolte. Il testo unico bancario non è intervenuto sui profili istituzionali dell’Istituto. Tale impianto concettuale e organizzativo è stato sottoposto a profonde trasformazioni a causa dell'adesione dell'Italia all'unione monetaria europea. In ragione di tale scelta, la Banca d'Italia ha conservato la piena titolarità soltanto delle funzioni di vigilanza sul settore bancario, mentre le competenze di politica monetaria sono state avocate a livello comunitario. Con la legge sul risparmio, intervenuta anche sulla struttura proprietaria dell’istituto, è emersa sul piano organizzativo la duplice natura della Banca d’Italia163: ente pubblico dello stato italiano con titolarità di funzioni amministrative di vigilanza sugli enti creditizi, i cui atti sono di competenza del Direttorio; ente pubblico dell’Unione Europea rientrante nel Sistema europeo delle banche centrali, i cui atti rimangono nelle competenze del Governatore. Per la ricostruzione dell’evoluzione storica delle attribuzioni della Banca d’Italia, v. V.CAMA G., Le istituzioni politiche in

Italia. La Banca d’Italia, Il mulino, Bologna, 2010; CLARICH M. E CAMILLI E.L., commento all’art. 4, in PORZIO M., BELLI F., LOSAPPIO G., RISPOLI FARINA M., SANTORO V., Commentario al Testo Unico

Bancario, Giappichelli, Torino, 2010; GALANTI E., D’AMBROSIO R., GUCCIONE A., Storia della

legislazione bancaria, finanziaria e assicurativa, dall’unità d’Italia al 2010, Banca d’Italia, pubblicazioni

della consulenza legale, Roma, 2010, p. 36 e ss.. Per l’analisi della natura giuridica della Banca d’Italia, v. GIANNINI M.S., Sulla natura giuridica e sulle attribuzioni della Banca d’Italia, estratto da Banca, borsa e

titoli di credito, Giuffré, 1949, in M.S. Giannini, Scritti, Giuffré, vol. III, p. 77 e ss, che considera la

Banca d’Italia come titolare di un organo statale. Sul punto v. anche LOIZZO A., Banca d’Italia e

Parlamento. Aspetti problematici, in Riv. Trim. sc. pol. e amm., 1971, p. 80; Cfr. COSTI R.,

L’ordinamento bancario, Il mulino, Bologna, 2012, p. 127, il quale attribuisce alla Banca d’Italia la

qualifica di “ente pubblico titolare di una funzione pubblica di vigilanza sulle imprese bancarie, ma non

anche di un organo statale, con la conseguenza che gli effetti patrimoniali che dovessero derivare dalle scelte effettuate dalla Banca d'Italia non potrebbero essere imputati allo Stato, così come normalmente avviene nelle ipotesi in cui un ente pubblico sia titolare di un organo statale”. In giurisprudenza, per tutti,

v. Corte di Cassazione, Sez. Un., n. 745/1970. La qualifica pubblicistica della Banca d’Itali discenderebbe dal fatto che, nonostante essa svolga anche attività di impresa, le funzioni pubbliche che le sono assegnate avrebbero un'incidenza preponderante nella sua configurazione giuridica e comunque la costringerebbero in una posizione non significativa. È stato osservato che comunque non debba essere trascurata la dimensione imprenditoriale della Banca d'Italia, che svolge la propria funzione ora con atti amministrativi, ora con negozi di diritto privato: essa dà luogo ad un'attività di impresa che consente l'adempimento della sua funzione pubblica, da esercitare nel rispetto del principio di economicità della gestione.

164 _{il legislatore italiano aveva realizzato una stretta connessione tra le competenze sul sistema creditizio e} quelle in materia monetaria e valutaria, secondo l'indirizzo comune a molti sistemi economici. Il fondamento di tale indirizzo risiedeva nel fatto che, da un lato, gli interventi della banca centrale possono sicuramente favorire la solvibilità e la liquidità delle imprese bancarie mentre, dall’altro lato, l'attività della maggior parte delle banche incide sulla quantità di moneta circolante nel sistema. Ancora, il sistema

50 Pur dotata di ampia discrezionalità in materia, essa doveva rispettare alcuni vincoli nella determinazione della liquidità del sistema165. In primo luogo, la Banca d’Italia avrebbe dovuto limitare l'attività di emissione a ciò che avesse consentito l'equilibrio del proprio bilancio, dal momento che i biglietti rappresentano un debito nei confronti dei portatori degli stessi. In secondo luogo, l'attività di emissione si sarebbe dovuta limitare a quanto indispensabile per tutelare il valore del metro monetario, perché la moneta potesse adempiere alle proprie funzioni, in base a quanto si ricavava dal fine di “tutelare il pubblico credito” stabilito prima dall'art. 20 della legge bancaria e poi conservato in vigore dal testo unico bancario. In terzo luogo un limite all'emissione dei biglietti derivava dall'art. 47 Cost., il quale dichiara doverosa la protezione del risparmio, da cui conseguiva la necessità di tutelare il valore del metro monetario contro fenomeni di carattere inflazionistico166.

I limiti descritti hanno indotto a ritenere l'attività di emissione dei biglietti della Banca d'Italia come un'attività non libera nei fini e che, in relazione a tale attività, essa non fosse dotata di potere politico. L'organo politicamente responsabile per tale funzione rimaneva il Ministero dell'economia e delle finanze e il Consiglio dei Ministri, l'organo al quale imputare complessivamente la politica economica del paese. Peraltro, fino al 1981, la Banca d’Italia operava come sottoscrittore residuale dei titoli di Stato non collocati presso altri sottoscrittori, rimanendo fin ad allora subordinata al Mef in ordine a questo canale di creazione di moneta167.

La Banca d’Italia ha svolto funzioni di politica monetaria anche attraverso una serie di strumenti ulteriori, idonei ad incidere sulla capacità delle banche di creare moneta, in quanto incidenti sulla loro liquidità. La Banca d'Italia avrebbe potuto bancario rappresenta la parte più importante del sistema dei pagamenti nell'ambito del quale svolge un ruolo essenziale la banca centrale come prestatore di ultima istanza, capace di far fronte ai rischi di liquidità insiti nel circuito dei pagamenti. Per queste considerazioni si è ritenuto che la banca centrale non potesse rinunciare a svolgere le funzioni di vigilanza sugli enti creditizi dei quali era in ultima analisi chiamata a garantire la solvibilità

165 _{V. G}

OODHART C., L’evoluzione delle Banche centrali, Roma – Bari, Laterza, 1991. MONTANARO E.,

La Banca Centrale ed il governo della liquidità, Milano, Giuffré, 1969. 166 _{Secondo M}

ERUSI F., Commento all’art. 47, in Commentario alla Costituzione, Zanichelli, p. 181, la disposizione in parola è idonea a imputare la responsabilità politica della tutela della moneta anche ad istituzioni diverse dal circuito Governo – Parlamento. Ad avviso di COSTI R., L’ordinamento bancario, Il mulino, Bologna, 2007, l’individuazione degli organi politicamente responsabili di tale tutela non subisce alcuna deviazione dai principi generali in materia di responsabilità politica, dunque essa andrebbe attribuita al Ministero del Tesoro e al Governo nel suo insieme.

167 _C

IAMPI C.A., L’autonomia della politica monetaria. Il divorzio Tesoro – Banca d’Italia trent’anni

51 fronteggiare le esigenze delle aziende e degli istituti di credito in relazione a finanziamenti ordinari e straordinari (prestatore di ultima istanza)168, avrebbe potuto manovrare le riserve obbligatorie oppure avrebbe potuto incidere sulla liquidità delle banche attraverso la supervisione sul sistema dei pagamenti169. Infine, poiché la difesa del valore del metro monetario limitata ai rapporti interni al sistema economico si sarebbe rivelata del tutto parziale, la Banca d'Italia ha avuto per lungo tempo la titolarità dei poteri in materia valutaria170.

Il ruolo della Banca d'Italia è stato tuttavia ridisegnato per effetto dell’ingresso dell’Italia nell'ordinamento monetario dell'Unione Europea, giunto a compimento con la nascita della Banca centrale europea nel 1999 e con l’introduzione della moneta unica nel 2002.

L’unione monetaria si fonda sul Sistema europeo delle banche centrali, composto dalle 12 banche centrali nazionali dei paesi che hanno adottato l'euro171 e dalla Banca Centrale Europea. Questa, dotata di personalità giuridica, ha attribuzioni in materia di politica monetaria, finalizzate all'obiettivo prioritario del mantenimento della stabilità dei prezzi. In particolare essa ha il diritto esclusivo di autorizzare l'emissione di banconote ed ha il compito di definire e attuare la politica monetaria della comunità, di svolgere le operazioni sui cambi, di detenere e gestire le riserve ufficiali in valuta estera degli stati membri e di promuovere il regolare funzionamento dei sistemi di pagamento172. In tali materie la Banca Centrale Europea ha un potere normativo che

168 _{sia con anticipazioni su titoli che con sconto di crediti.}

169 _{pur trattandosi di una funzione autonoma rispetto a quella monetaria, intesa come funzione attenta alla} liquidità della moneta e non alla mera circolazione di essa, la disciplina della supervisione sui sistemi di pagamento, essendo diretta ad evitare che crisi di liquidità degli operatori inseriti nel sistema interrompano circuito dei pagamenti, avrebbe concorso a creare moneta bancaria. V. COSTI R.,

L’ordinamento bancario, Il mulino, Bologna, 2007, p. 145.

170 _{Pur non trattandosi di un'attribuzione necessaria, è sembrato che l'attribuzione congiunta delle funzioni} valutarie, monetaria e di vigilanza bancaria consentisse una difesa efficiente del valore della moneta a partire dagli anni ‘30 fino alla L. 529/1986 e al D.M. Economia e delle finanze del 27 aprile 1990. Successivamente, tale funzione è stata di fatto avvocata al livello del sistema ovvero delle banche centrali della BCE.

171 _{V. M}

ERUSI F., Governo della moneta e indipendenza della Banca centrale nella federazione monetaria

dell’Europa, in Studi e note di economia, 1997, p. 8.

172 _{la struttura interna della BCE è articolata in un consiglio direttivo è in un comitato esecutivo. Il primo,} composto dai governatori delle banche centrali e dei membri del comitato esecutivo ha competenze nella formulazione della politica monetaria e nella assunzione delle decisioni necessarie ad assicurare l'assolvimento dei compiti affidati al Sebc, in materia di determinazione dell'organizzazione interna della BCE e di cooperazione internazionale. Il comitato esecutivo, composto da sei membri nominati di comune accordo dai governi degli Stati aderenti “tra persone di riconosciuta levatura ed esperienza

52 prevale sul potere legislativo dei paesi membri poiché essa può adottare norme che derogano alle disposizioni delle legislazioni nazionali e i parlamenti non possono dettare leggi che contrastino con le regole stabilite da questa. A questo riguardo, va ricordato che il D.P.R. 24 aprile 1998173 ha stabilito che la Banca d’Italia svolge i compiti e le funzioni che le competono in qualità di parte integrante del Sebc e “persegue gli obiettivi assegnati al Sebc ai sensi dell’art. 105, par. 1, del Trattato e

agisce secondo gli indirizzi e le istruzioni della BCE”174.

Un così rilevante trasferimento di poteri alle istituzioni comunitarie si è sostanziato nella sottrazione ai singoli ordinamenti del diritto di battere moneta, elemento fondamentale della sovranità nazionale. Ciò ha comportato una radicale trasformazione degli assetti di governo della politica monetaria, avendo richiesto la fissazione di rigidi parametri per creare maggiore omogeneità tra le economie di tutti i paesi aderenti all'Unione e ha imposto la determinazione di adeguati criteri per garantire l'indipendenza della BCE per prevenire ogni possibile suo condizionamento da parte dei governi degli Stati membri. L'art. 131 del TFUE prevede infatti che la BCE e le banche centrali nazionali non possono sollecitare o ricevere istruzioni da qualsiasi organismo nazionale e comunitario e impegna i governi degli Stati membri delle istituzioni comunitarie a non cercare di influenzare i membri degli organi decisionali di queste.

Gli strumenti che la BCE può utilizzare nello svolgimento delle funzioni monetarie sono rappresentati dalle operazioni di mercato aperto e di finanziamento nei confronti delle banche e dagli operatori di mercato previsti dall'art. 18 dello statuto.175 Un ulteriore strumento in possesso della BCE è quello degli obblighi di riserva imposti agli intermediari176. L'art. 127 del TFUE attribuisce alla BCE la detenzione e la gestione politica monetaria in base agli indirizzi del consiglio direttivo, impartendo le necessarie istruzioni alle singole BCN, e si occupa della gestione degli affari correnti della BCE.

173 _{Emanato sulla base del D. Lgs. 10 marzo 1998, n. 43.}

174 _{V. art. 19 della L. n. 262 del 2005, che ha ribadito che “La Banca d’Italia è parte integrante del} Sistema europeo delle banche centrali che agisce secondo gli indirizzi e le istruzioni della BCE”.

175 _{Attraverso tali operazioni viene determinato il tasso d'interesse a breve termine, che influenza i tassi ai} quali le banche prestano i clienti esso rappresenta il prezzo al quale ci si scambia la liquidità del mercato monetario

176 _{È interessante sottolineare che né il Trattato né lo statuto del Sebc contengono riferimenti} all'importante funzione delle banche centrali quali prestatori di ultima istanza, non essendo ben chiaro se questa funzione sia stata centralizzata oppure è rimasta in capo alle banche centrali nazionali, anche se in sede comunitaria sembra prevalere quest'ultima interpretazione al fine di scoraggiare il moral hazard da parte degli intermediari. Il prestatore di ultima istanza provvede all'immissione di liquidità nelle banche al fine di prevenire le crisi ed assicurare la stabilità del sistema finanziario, e resta dubbio che nelle ipotesi

53 delle riserve ufficiali in valuta estera degli stati membri, atteso che la centralizzazione della funzione monetaria non poteva non avere conseguenze anche sulle competenze in materia valutaria. Infine l'art. 127 attribuisce alla BCE il compito di promuovere il regolare funzionamento dei sistemi di pagamento per prevenire i rischi sistemici derivanti da insolvenze che coinvolgono gli operatori partecipanti a piattaforme organizzate su base comunitaria177.

Va ricordato che, nonostante nella preparazione del Trattato di Maastricht si fosse manifestata la consapevolezza dell'esigenza di coniugare le funzioni monetarie con quelle di vigilanza bancaria, il testo definitivo dell'art. 105 TCE (oggi art. 127 TFUE) richiamava soltanto la possibilità che il Sebc contribuisca “alla buona

conduzione delle politiche perseguite dalle competenti autorità per quanto riguarda la vigilanza prudenziale degli enti creditizi e la stabilità del sistema finanziario”. Inoltre

l'art. 25 dello statuto della Sebc prevede che la BCE possa essere consultata “sul campo

di applicazione sull'attuazione della legislazione comunitaria relativa la vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e concernente la stabilità sul sistema finanziario”. In

sostanza la BCE non ha avuto finora potere di intervento in materia di vigilanza bancaria, che è rimasta esclusiva competenza delle singole banche centrali nazionali, in contrasto con la sempre più accentuata integrazione dei mercati finanziari derivante dall'unificazione monetaria.

Peraltro, lo stesso legislatore comunitario ha inserito nell'art. 105 TCE (oggi art. 127 TFUE) il comma 6, clausola che consente “di affidare alla BCE compiti specifici in

merito alle politiche che riguardano la vigilanza prudenziale degli enti creditizi e delle altre istituzioni finanziarie, escluse le imprese di assicurazione”, con delibera adottata

all'unanimità dal consiglio della comunità, su parere della commissione del Parlamento europeo. Proprio su tale base la Commissione Europea il 12 settembre 2012 ha presentato una proposta di regolamento da sottoporre all’approvazione del Consiglio, che conferirà specifici compiti alla BCE in materia di vigilanza prudenziale sulle banche178. Il sistema delineato dovrebbe attribuire alla BCE il compito di autorizzare di crisi di rilevanti dimensioni con conseguenze sulla liquidità complessiva di tutto il sistema bancario europeo sia possibile gestire la situazione con interventi di singoli governi nazionali.

177 _{Target, Interlinking, Target 2.} 178 _C

OMMISSIONE UE, COM(2012)511, Proposta di regolamento del Consiglio che attribuisce alla Banca

centrale Europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi, Brussels, n. 242/2012. Ad essa si affianca anche un’altra proposta di regolamento del

54 l’esercizio all’attività bancaria e l’acquisto di partecipazioni rilevanti in banche, assicurare il rispetto dei requisiti di capitale, di liquidità e di leva stabiliti dalla normativa europea. In tale quadro, il ruolo delle autorità nazionali dovrebbe essere valorizzato nell’esercizio di tutte le attribuzioni non assegnate alla BCE e nello svolgimento di tutte le attività preparatorie e strumentali rispetto a queste ultime. Di tali innovazioni, comunque, si darà conto nei paragrafi successivi179.

4.2. La funzione di vigilanza