I caratteri della funzione di regolazione

L'attività amministrativa attraverso la quale i pubblici poteri intervengono nell’economia viene attualmente indicata col termine generico di regolazione. In tale nozione rientrerebbero quelle misure che, nel presupporre la spontaneità dei processi economici, tendono ad orientarli nello svolgimento dall'esterno e indirettamente, nel perseguimento di interessi di carattere generale377.

Autorevole dottrina ha individuato i tratti caratterizzanti della regolazione in primo luogo nel fatto che essa è affidata ad autorità amministrative indipendenti, con specifiche competenze tecniche nel settore di riferimento, separate rispetto al governo- amministrazione e attributarie di un'unica finalità determinata dalla legge, non dovendo operare la tradizionale comparazione tra interessi pubblici primari e secondari che contraddistingue l'attività delle tradizionali amministrazioni pubbliche378. In secondo

376 _C

OSTI R., L’ordinamento bancario, Il mulino, Bologna, 2012, p. 244 e ss. 377 _{Indica l’opportunità di distinguere tra regolazione e pianificazione R}

AMAJOLI M., La regolazione

amministrativa dell’economia e la pianificazione economica nell’interpretazione dell’art. 41 Cost., in Dir. Amm., 1, p. 121 e ss.. Lo scritto citato analizza numerose pronunce in cui la Corte Costituzionale ha

giudicato della legittimità di disposizioni di legge per violazione dell’art. 41 Cost. , rilevando come “è

mancata da parte della Corte qualsiasi sottolineatura della differenza (…) tra la politica di concorrenza, imperniata su regole generali finalizzate a proteggere l’intrinseco valore del processo della competizione economica”, e la politica industriale (…) diretta al perseguimento di fini che trovano la propria origine nel processo politico e non nella logica intrinseca di quello economico”.

378 _C

ASSESE S., Dalle regole del gioco al gioco delle regole, in Mercato, concorrenza e regole, n. 2 del 2002, p. 265 e ss. La bibliografia in materia di autorità amministrative indipendenti è molto vasta. Ex

multis, v. CAIANIELLO V., Le Autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro amm., 1997, p. 234 e ss.; CHIEPPA R. – PAOLO CIRILLO G., Le Autorità amministrative indipendenti, in

113 luogo, elemento caratterizzante della regolazione sarebbe la tipologia delle previsioni regolatorie, le quali sarebbero di carattere condizionale e non direttivo379. Esse cioè non prescriverebbero comportamenti in vista del perseguimento di un determinato fine pubblico, ma si limiterebbero a far discendere conseguenze predeterminate al verificarsi di date condizioni. Inoltre, tali previsioni regolatorie interverrebbero su rapporti trilaterali e non bilaterali, “nel senso che lo svolgimento dell’attività economica viene

sottoposto a condizioni, il rispetto delle quali consente di compiere determinate operazioni, mentre l’attività resta in larga misura libera di indirizzarsi secondo le convenienze dell’imprenditore privato”380. In terzo luogo, l'attività di regolazione è assoggettata al principio del giusto procedimento, con tutti i suoi corollari in termini di pubblicità, partecipazione, motivazione, ed è soggetta al sindacato da parte degli organi giurisdizionali381.

In tale schema, l'amministrazione non interverrebbe in una prospettiva di scelta o composizione di vari interessi, ma opererebbe al fine di garantire che, attraverso il rispetto delle regole da parte di tutti gli attori del mercato, ciascuna situazione soggettiva trovi la propria soddisfazione. In una simile ricostruzione l'interesse pubblico rimane sullo sfondo, non guida l'operare dell'autorità, ma rappresenta il risultato mediato del raggiungimento dell'equilibrio tra interessi privati, convergenti o contrapposti, al quale si perviene attraverso il controllo sulle attività svolte, garantendone l'esercizio e verificandone il rispetto del parametro di legittimità nei singoli casi concreti. In base ad una simile ricostruzione, l'autorità pubblica non esercita poteri amministrativi discrezionali e addirittura opera in una situazione di neutralità e di SANTANIELLO G. (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Cedam, Padova, 2010; CLARICH M,

Autorità indipendenti: bilancio e prospettive di un modello, Il mulino, Bologna, 2005; CUNIBERTI M.,

Autorità indipendenti e libertà costituzionali, Giuffré, Milano, 2007; D’ALBERTI M., voce Autorità

amministrative indipendenti (dir.amm.), in Enc. Giur. Trecc., vol. IV, Roma, Aggiorn. 1995; MANETTI

M., Poteri neutrali e Costituzione, Giuffré, Milano, 1994; ID., voce Autorità indipendenti

(dir.costituzionale), in Enc. Giur. Trecc., vol. IV, Roma, 1997; MORBIDELLI G., Sul regime

amministrativo delle autorità indipendenti, in Scritti di diritto pubblico dell'economia, Torino, 2001, 165;

SCOGNAMIGLIO A., Autorità indipendenti: principio di collaborazione tra Autorità e segreto d'ufficio

nella vigilanza tra intermediari finanziari (art. 30, d.lgs. n. 415/96), in Dir. Amm., n. 3/1997. 379 _C

ASSESE S., Dalle regole del gioco al gioco delle regole, in Mercato, concorrenza e regole, n. 2 del 2002, p. 265 e ss., secondo cui “normalmente, la regolazione è condizionale. Essa è, infatti, retta dal

principio <<if…what…>>, perché consiste di prescrizioni non direttive, ma ipotetiche, dal verificarsi delle quali le norme o la regolazione stessa fa discendere conseguenze che sono predeterminate”. 380_T

ORCHIA L., Il controllo pubblico della finanza privata, Cedam, Padova, 1992. 381 _C

ASSESE S., Dalle regole del gioco al gioco delle regole, in Mercato, concorrenza e regole, n. 2 del 2002, p. 265 e ss.

114 terzietà, non avendo un fine predeterminato da perseguire e rimanendo estranea agli interessi oggetto di regolazione382.

Tuttavia una simile impostazione non sembra condivisibile, per lo meno in riferimento alle attività di vigilanza svolta dalle autorità creditizie383.

Va innanzitutto criticato l’assunto in base al quale le autorità creditizie, nell'esercitare le proprie funzioni, si limiterebbero a perseguire il mero obiettivo di creare le condizioni giuridiche affinché si incontrino le volontà negoziali degli operatori del mercato bancario e finanziario in una situazione di parità di armi, senza essere portatrici di pubblici interessi384. Inoltre, va criticato l’assunto in base al quale le scelte regolatorie delle autorità sarebbero universalmente caratterizzate da una struttura condizionale, poiché invece la regolazione di vigilanza trascende dalla mera determinazione delle condizioni per lo svolgimento delle dinamiche concorrenziali all'interno del mercato finanziario385.

Con riferimento al primo profilo, va osservato che l'art. 5 Tub individua esplicitamente le finalità della vigilanza delle autorità creditizie, affermando che queste devono avere riguardo “alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità

complessiva, all'efficienza e alla competitività del sistema finanziario nonché all'osservanza delle disposizioni in materia creditizia”. E’ vero che tali finalità

sarebbero di per sé compatibili rispetto ad un disegno ricostruttivo che inquadri le autorità creditizie in posizione di neutralità rispetto agli interessi privati che si confrontano nel mercato bancario e finanziario, trattandosi di finalità inerenti agli attori e alla funzionalità del mercato stesso, secondo una prospettiva tutta interna ad esso, come un dato preesistente che consente il corretto funzionamento del mercato secondo meccanismi concorrenziali.

382

TORCHIA L., Il controllo pubblico della finanza privata, Cedam, Padova, 1992 383

Per una critica, in via generale, del carattere neutrale di qualsiasi regolazione V. SCHMITT C., Das

Problem der innerpolitischen Neutralitaat der States, in Verfassungrechtlichte Aufsatze, Berlin, 1958; Id., Il custode della Costituzione (1931), trad. it. Milano, 1981, 149 e ss.. Le posizioni assunte dal celebre

giurista tedesco sono state parzialmente riprese da MANETTI M., Poteri neutrali e Costituzione, Giuffré, Milano, 1994.

384

COSTI R., L’ordinamento bancario, Il Mulino, Bologna, 2012; MATTARELLA B. G., Le sanzioni

amministrative nel nuovo ordinamento bancario, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1996, p. 688 e ss.. 385 _A

MOROSINO S., L’amministrativizzazione del diritto delle imprese, in Dir. Amm., 2011, vol. 3, p. 607 e ss.. Ad avviso di tale autore, “Se (..) è da ritenersi incompatibile con la costituzione economica europea

la riproposizione di programmazioni imperative e di un potere di direzione amministrativa delle scelte imprenditoriali, è subito da aggiungere che le regolazioni (…) prevedono numerose fattispecie di conformazione imperativa, anche molto incisiva delle imprese”.

115 Tuttavia appare preferibile interpretare l’art. 5 Tub in chiave diversa. Quelli indicati dall'art. 5 sono gli interessi pubblici che le autorità creditizie devono perseguire attraverso l'esplicazione della funzione di vigilanza, obiettivi che peraltro non sono fini a se stessi, bensì sono strumentali alla preservazione della solvibilità ed in ultima analisi della fiducia nel sistema finanziario, pilastro fondante per la crescita economica del paese. La tutela costituzionale del risparmio ai sensi dell'art. 47 Cost., sia in senso soggettivo, come tutela dei risparmiatori, sia in senso oggettivo, come tutela dell'insieme dinamico delle risorse poste a disposizione dell'intero sistema economico, è indice dell’incontrovertibile rilevanza pubblica del risparmio, quale motore e strumento di crescita per l'intera economia del paese386.

In altri termini, le decisioni regolatorie delle autorità creditizie dirette a perseguire quello che è l’interesse pubblico alla tutela della stabilità complessiva, dell'efficienza e della competitività del sistema finanziario italiano, presupposto per la crescita del sistema economico. Ciò vale anche se il perseguimento di questa finalità deve avvenire, in ossequio ai principi di concorrenza e di libero mercato di derivazione europea non attraverso un'attività amministrativa programmatoria di tipo dirigistico, bensì attraverso un’attività autoritativa di regolazione e di controllo, esterna rispetto alle dinamiche dei soggetti economici privati, che devono svolgersi in un mercato a struttura concorrenziale.

Gli episodi della recente crisi finanziaria hanno dimostrato come le scelte delle autorità di vigilanza, più che guidate da valutazioni tecniche di carattere neutrale, sono state in realtà spesso suggerite da una visione più ampia della vigilanza sul mercato bancario e finanziario, condizionata dalla necessità di preservare il valore del mercato stesso, eventualmente sacrificando gli interessi degli operatori. Da un lato, la Commissione Europea ha autorizzato interventi statali di ricapitalizzazione degli intermediari in maggiore difficoltà, ritenendo che tali interventi fossero aiuti di stato

386 _B

ARONCELLI S., Commento all’art. 47, in BIFULCO R., CELOTTO A., OLIVETTI M., Commentario alla

Costituzione, Utet, Torino, 2006; COSTI R., L’ordinamento bancario, Il Mulino, Bologna, 2012; GIANNINI M.S., Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1977; MATTARELLA B. G., Le sanzioni

amministrative nel nuovo ordinamento bancario, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1996, p. 691; MERUSI F.,

Commento all’art. 47 Cost., in Commentario alla Costituzione, a cura di Branca, Bologna – Roma, 1980,

p. 153 e ss..; MERUSI F., Commento all’art. 2 in CAPRIGLIONE F., Commentario al Testo Unico delle leggi

in materia bancaria e creditizia, Cedam, Padova, 2012; NIGRO M., Profili pubblicistici del credito, Giuffré, Milano, 1969; ORTINO S., Banca d’Italia e Costituzione, Pisa, 1979; SPAGNUOLO VIGORITA V.,

116 autorizzabili in quanto “necessari a preservare la stabilità del sistema finanziario” ex art. 107 comma 3 TFUE387. Da un altro lato, le autorità di vigilanza nazionali si sono trovate in molti casi nella situazione di dover ricercare un punto di equilibrio tra l'interesse degli investitori e quello di garantire la stabilità degli intermediari, e quindi del mercato nel suo complesso. Ciò è avvenuto ad esempio attraverso talune scelte adottate nell’ambito delle procedure amministrative di gestione di crisi bancarie, culminate in alcune ipotesi nella decisione, senza preavviso, di bloccare i conti correnti dei depositanti per un prolungato periodo di tempo388. Oppure ciò è accaduto attraverso il rallentamento del flusso informativo sulla situazione degli intermediari, giustificato dall'opportunità di evitare il diffondersi del panico tra gli investitori, per evitare in ultima analisi che la momentanea carenza di liquidità in capo ad un intermediario si riverberasse in una crisi di solvibilità dello stesso con gli inevitabili effetti a catena che ciò avrebbe comportato in seno all'intero mercato389.

Simili considerazioni consentono di affrontare con maggiore consapevolezza anche la questione relativa alla struttura della regolazione di vigilanza. Al riguardo si osserva che, se è incompatibile con la costituzione economica europea la programmazione amministrativa delle scelte imprenditoriali, è altrettanto vero che la regolazione amministrativa del mercato bancario e finanziario predisposta dalle autorità

387 _{Esemplificativi a tale riguardo sono stati i ripetuti interventi di ricapitalizzazione che il Governo} italiano ha attuato nei confronti della banca Monte dei Paschi di Siena spa. Tali interventi si sono concretizzati in prima battuta, nel 2009, nell’acquisto da parte del Ministero dell’Economia e delle Finanze di 3,9 mld di cd Tremonti-bonds emessi dalla banca senese. Tale operazione è stata giudicata dalla Commissione europea “in linea con la comunicazione della Commissione sulle norme in materia di

aiuti di stato alle banche nel contesto della crisi finanziaria”. In un secondo momento, nel dicembre

2012, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha acquistato altri 3,9 mld di titoli emessi dalla banca, i cd. Monti-bonds, per consentire all’istituto senese di conformarsi alle raccomandazioni EBA che hanno richiesto agli istituti di credito di costituire riserve di capitale primario maggiori rispetto a quelle precedentemente richieste (CT1 al 9%), per contrastare l’esposizione al rischio sovrano. Anche tale operazione è stata approvata dalla Commissione Europea, nonostante questa ne abbia condizionato l’approvazione definitiva “alla presentazione a Bruxelles di un piano di riassetto entro 6 mesi”. V. Commissione UE, decisione del caso SA35137/12.

388 _{Si richiama in via esemplificativa la vicenda della Banca Network investimenti spa che, nata da una} costola della Banca Popolare di Lodi, nel novembre 2011 è entrata in una procedura di amministrazione straordinaria, decisione presa dalla Banca d’Italia nell’interesse dei depositanti al fine di accertare la situazione aziendale e di avviare soluzioni nell’interesse degli stessi. Avevano rapporti con la banca circa 28.000 risparmiatori, 300 promotori finanziari, per masse gestite pari a 2 miliardi di euro. I commissari straordinari nominati dall’autorità di vigilanza hanno disposto nel maggio 2012, senza preavviso, il blocco dei conti correnti dei depositanti, con un comunicato in cui è stato spiegato che la misura è stata ritenuta necessaria “per fronteggiare la grave situazione di difficoltà”. Il blocco dei conti è stato revocato solo a fine agosto 2012 e, il 16 luglio 2012, la banca è entrata in liquidazione coatta amministrativa. 389 _{V. L}

INCIANO N., La crisi dei mutui subprime. Problemi di trasparenza e opzioni di intervento per le

117 di settore prevede numerose fattispecie di conformazione delle scelte imprenditoriali delle imprese, dal momento che l’ordinamento attribuisce alle autorità emananti la cura dell’interesse pubblico alla stabilità e alla liquidità dell’impresa bancaria390. Si pensi alle regole che riguardano l’accesso al mercato; alla disciplina conformativa generale dell’autonomia organizzativa delle imprese bancarie contenuta nelle “Istruzioni di

vigilanza sul governo societario delle banche”391; al potere correttivo in caso di disfunzioni accertate a livello ispettivo, attraverso cui l’OdV indirizza le imprese verso certi comportamenti imprenditoriali; alle regole che riguardano lo svolgimento dell’attività di impresa limitando la libertà contrattuale392, attraverso la predisposizione di modelli e di specifici contenuti di clausole contrattuali, fino a giungere alla predeterminazione dell’autonomia contenziosa, come nel caso dell’obbligo per gli intermediari di adesione al meccanismo di risoluzione stragiudiziale delle controversie costituito dall’Arbitro Bancario e Finanziario393. In conclusione, le regolazioni stabilite dalle autorità di vigilanza possono avere una struttura sia imperativa che condizionale; inoltre, esse possono avere molto spesso effetti conformativi, poiché per il loro tramite l’OdV può indirizzare l’attività dei soggetti vigilati verso la soddisfazione di quegli interessi attribuiti alla sua cura dalla legge394.

390 _A

MOROSINO S., L’amministrativizzazione del diritto delle imprese, in Dir. Amm., 2011, vol. 3, p. 607 e ss..

391 _{V. Titolo VI del D. Lgs. 385/1993 e Provv. Della Banca d’Italia del 4 marzo 2008, Disposizioni di} vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche.

392 _{Provv. Della Banca d’Italia del 29 luglio 2009, Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e} finanziari; correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti.

393 _{Il processo che ha portato all’introduzione dell’ABF è iniziato con la L. 262/2005 che, modificando il} D. Lgs. 385/1993, ha introdotto l’art. 128-bis, in base al quale dispone che gli intermediari operanti in Italia “aderiscono a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con la clientela” e che “con

deliberazione del CICR, su proposta della Banca d’Italia, sono determinati i criteri di svolgimento delle procedure di risoluzione delle controversie e di composizione dell’organo decidente, in modo che risulti assicurata l’imparzialità dello stesso e la rappresentatività dei soggetti interessati. Le procedure devono in ogni caso assicurare la rapidità, l’economicità della soluzione delle controversie e l’effettività della tutela”. In attuazione di tale disposizione, il Cicr ha emanato la delibera n. 275 del 29 luglio 2008 che,

seguita dal provvedimento della Banca d’Italia del 18 giugno 2009 – Disposizioni sui sistemi di

risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari, ha

stabilito la disciplina di tale sistema stragiudiziale di risoluzione delle controversie. Tale disciplina è stata in seguito aggiornata con i provvedimenti della Banca d’Italia del 12 dicembre 2011 e del 13 novembre 2012.

394 _A

MOROSINO S., L’amministrativizzazione del diritto delle imprese, in Dir. Amm., 2011, vol. 3, p. 607 e ss..

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