La fase decisoria

6.1. L’adozione del provvedimento finale

Le disposizioni di vigilanza prevedono che la proposta del servizio REA, dopo il visto del Direttore Centrale per la vigilanza bancaria e finanziaria, sia trasmessa al Direttorio, insieme a tutti gli atti del procedimento. Tali atti non devono essere portati a conoscenza anche degli interessati, affinchè possano esporre le proprie difese di fronte all’organo competente ad emanare il provvedimento. Tale previsione risponde all’idea che la partecipazione al procedimento amministrativo prevista dalla L. 241/1990 è funzionale alla sola fase istruttoria del procedimento, di modo che il contraddittorio in fase decisoria avrebbe carattere eccezionale, e sarebbe ammesso nei soli casi espressamente previsti dalla legge. Peraltro, ciò sarebbe conforme ai principi di efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa, che richiederebbero che il procedimento si concludesse nel più breve tempo possibile con il minor dispendio di attività amministrativa652.

La scelta di escludere la possibilità per gli interessati di esercitare il diritto di difesa di fronte al Direttorio è stata criticata, poiché è sembrata ledere il principio costituzionale del giusto processo, che non verrebbe garantito agli interessati dinanzi all'organo competente ad esercitare la funzione decisoria, bensì solo di fronte all'organo competente nella fase istruttoria. Tale prospettiva valorizza la distinzione tra il concetto giuridico di partecipazione e quello di contraddittorio. Se il primo trova applicazione in quei procedimenti in cui non sussiste un contrasto di interessi tra le parti, essendo

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ECI IAPICHINO S., Le sanzioni amministrative, in GALANTI E. (a cura di), Diritto delle banche e degli

192 strumentale al miglior svolgimento possibile della funzione amministrativa, il secondo trova applicazione in tutti quei procedimenti in cui figurano posizioni antagoniste di fronte ad un'autorità giudicante, indipendentemente dal fatto che questa sia inquadrabile o meno nel sistema giurisdizionale653.

Tuttavia, già la giurisprudenza aveva da tempo affermato che gli interessati non avevano diritto a presentare memorie scritte o documenti dinanzi al Ministro, prima dell'adozione del provvedimento sanzionatorio, poiché i precetti costituzionali affermati dagli articoli 24 e 111 della costituzione sarebbero applicabili unicamente procedimenti giurisdizionali, e non anche ai procedimenti amministrativi, anche se incidenti sui diritti soggettivi dei destinatari654.

Dopo l’emanazione della legge sul risparmio, che ha introdotto espressamente il principio del contraddittorio e di separazione tra funzioni istruttorie e decisorie nell’ambito dei procedimenti sanzionatori delle autorità indipendenti, parte della giurisprudenza e della dottrina ha riaffermato che il diritto di difesa degli incolpati non andrebbe limitato alla fase istruttoria, ma dovrebbe espandersi anche alla fase decisoria, dovendo essere garantito ai destinatari delle contestazioni, le cui condotte sono state valutate dall'organo competente per le funzioni istruttorie, di replicare alle conclusioni raggiunte di fronte al Direttorio655. Simili conclusioni potrebbero essere rafforzate anche

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ATTA F., Contraddittorio e partecipazione nel procedimento amministrativo, in Dir. Amm., 2010, 299; RORDORF R., Sanzioni amministrative e tutela dei diritti nei mercati finanziari, in Le società, 2010, secondo il quale il principio del contraddittorio “sembra significare qualcosa di più: sembra voler

implicare solo che deve essere assicurato il diritto di difendersi, ma che la difesa deve poter interagire con l'accusa secondo una particolare modalità, destinata connotare in termini dialettici l'accertamento ed a conformarsi ad un principio generale dei procedimenti accusatori per cui spetta all'accusato l'ultima parola prima del procedimento medesimo si concluda”.

654 _{Cass. Civ., n. 23782 del 22 dicembre 2004; Cass. Civ, n. 6307 del 18 aprile 2003, in Banca, borsa e} titoli di credito, 2204, II, 283, con nota di CABIDDU M.A., Sanzioni amministrative e principi

costituzionali di fronte alle autorità indipendenti in Banca, borsa e tit. cred., 2004, 3. Sul punto, è

apparsa incerta la posizione della corte costituzionale espressa nella sentenza n. 460 del 2000, nella quale si afferma che “di fronte alla distinzione tra procedimenti disciplinari giurisdizionali e procedimenti

disciplinari amministrativi, questa corte ha già ricordato che la proclamazione contenuta nell'art. 24 Cost., Se indubbiamente si dispiega nella pienezza del suo valore prescrittivo solo con riferimento ai primi, non manca tuttavia di riflettersi, sia pure in maniera più attenuata, sui secondi”. Contra v.

Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 485 del 13 aprile 1999.

655 _{In giurisprudenza, v. Corte d’Appello di Genova, decr. 21 febbraio 2008; Corte d’Appello di Genova,} decr. 8 aprile 2009; d’Appello di Genova, decr. 20 ottobre 2009; Corte d’Appello di Venezia, decr. 12 agosto 2010, secondo cui “è necessario che il contraddittorio sia esteso anche alla fase finale, in ordine

all'adozione della sanzione”.

In dottrina, v. VILLATA R.–GOISIS F., Procedimenti per l'adozione di provvedimenti individuali, in DE

ANGELIS L. – RONDINONE N. (a cura di), La tutela del risparmio nella riforma del mercato finanziario, Torino, 2008,548, secondo i quali “in ottemperanza al principio della piena partecipazione, in condizioni

193 dal riconoscimento del diritto del contraddittorio effettuato dal diritto europeo e dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Nell’ambito del diritto comunitario, la Corte di Giustizia ha infatti affermato che il diritto di difesa, da garantire in tutti quei procedimenti idonei a sfociare in un atto lesivo della sfera giuridica di un soggetto, comporta il diritto in capo all’interessato di interloquire con tutti gli organi inquirenti e decisori del procedimento656. Poiché l'art. 1, comma 1 della L. 241 del 1990 prevede che l'attività amministrativa debba rispettare, tra gli altri, i principi del diritto comunitario, tali pronunce troverebbero efficacia diretta anche nel sistema amministrativo italiano657. Per quanto riguarda invece la Convenzione europea dei diritti dell'uomo, il diritto di difesa e del giusto processo sono sanciti dall'art. 6, la cui applicabilità ai procedimenti sanzionatori amministrativi è stata già dimostrata658.

Tuttavia, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato nuovamente che i principi del diritto di difesa e del giusto processo sono applicabili unicamente ai procedimenti giurisdizionali, e che la contestazione degli addebiti agli interessati e la possibilità a questi riconosciuta di presentare deduzioni e svolgere

difensive, anche oralmente, direttamente davanti all'organo decidente”. Vedi anche RORDORF R.,

Sanzioni amministrative e tutela dei diritti nei mercati finanziari, in Le società, 2010, secondo il quale

l'esclusione del diritto di difesa di fronte all'organo decidente “appare innegabilmente un punto debole nel

procedimento, come disegnato nel regolamento, ed ha fatto dubitare della sua effettiva conformità al rispetto sostanziale del principio del contraddittorio voluto dal legislatore, dal momento che in un procedimento improntato a tale principio il contraddittorio dovrebbe invece esplicarsi prima, durante e dopo il compimento dell'attività processuale preordinata alla decisione”.

656 _{Corte di Giustizia, Sez. III, 19 gennaio 2006, causa C-240/03, nella quale si afferma che “il rispetto dei} diritti della difesa in qualsiasi procedimento promosso nei confronti di una persona idonea a sfociare in un atto per essa lesivo costituisce un principio fondamentale del diritto comunitario, che deve essere garantito anche mancanza di qualsiasi norma disciplinante la procedura. Tale principio impone che destinatari di decisioni che pregiudichino in maniera sensibile loro interessi siano messi in condizione di far conoscere utilmente il proprio punto di vista”. Vedi anche Tribunale, 23 febbraio 1994, cause riunite

T-32/92 e T-40/92, secondo il quale “il rispetto dei diritti della difesa, che costituisce un principio

fondamentale del diritto comunitario e va osservato in qualunque circostanza, specie in qualsiasi procedimento con cui possono essere inflitte sanzioni, anche se si tratti di un procedimento di natura amministrativa, esige parimenti che le imprese le associazioni di imprese interessate siano messe in grado, sin dalla fase del procedimento amministrativo, di far conoscere in modo efficace il loro punto di vista sulla realtà e sulla pertinenza dei fatti, addebiti e circostanze allegate dalla commissione”.

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ELLA CANANEA G.–FRANCHINI C., I principi dell'amministrazione europea, Torino, 2010; MASSERA

A., I principi generali dell'azione amministrativa fra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, in Dir. amm., 2005, 707, secondo il quale “non è azzardato rilevare che tutta la materia amministrativa è

oggi, nel nostro ordinamento, materia europeizzata, anche al di là dei settori materiali di attività che sono oggetto delle competenze comunitarie, con una decisione che non costituisce certamente un atto dovuto di adeguamento, ma una scelta ordinamentale ben caratterizzata, che va nella direzione del monismo, proprio in uno di quei campi ove sono finora stati maggiori le specificità e, per così dire, le gelosie nazionali”.

658 _{Cfr. Parte II, cap. 3, par. 5. In materia, v. G}

OISIS F.,Sanzioni amministrative, tutele procedimentali e giurisdizionali secondo la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, in CAGNAZZO

194 audizione personale, sia di per sé idonea a garantire quel contraddittorio che la legge richiede all'interno del procedimento amministrativo659. Tale orientamento è dunque ora dominante anche nella giurisprudenza di merito660.

Il Direttorio, dopo aver acquisito la proposta elaborata dal servizio REA, deve ricevere il parere dell'Avvocato Generale o, in caso di sua assenza o impedimento, dell'Avvocato Capo661. Tale atto ha la funzione di accertare eventuali vizi di legittimità della procedura sanzionatoria, prima dell'adozione del provvedimento finale. Non avendo contenuto decisorio, non necessita di una particolare motivazione, essendo sufficiente che esso esponga un'approvazione della proposta di provvedimento. Al tempo stesso, poiché tale atto è reso necessario dalle disposizioni di vigilanza, una sua eventuale mancanza costituirebbe vizio di legittimità del provvedimento finale. Qualora lo ritenga necessario, il Direttorio può chiedere un supplemento di istruttoria, nel caso in cui l'esame della proposta e della documentazione faccia emergere questioni meritevoli di ulteriore approfondimento. In caso contrario, “entro 240 giorni dalla scadenza del

termine per la presentazione delle controdeduzioni da parte del soggetto che ha ricevuto per ultimo la notifica della contestazione”, il Direttorio adotta il

provvedimento conclusivo del procedimento, di applicazione di sanzioni ovvero di archiviazione.

659 _{V. Cassaz., sez. Un., n. 20395 del 30 settembre 2009, in Banca borsa e titoli di credito, 2010, II, 312} con nota di VIGO R., Gruppo di società e manipolazione del mercato. Una pronuncia delle sezioni unite, in Banca, borsa e titoli di credito, 2010, 3, 318 e ss.. La suprema corte ha negato, ai procedimenti in discussione, la “diretta applicazione dei precetti costituzionali riguardanti il diritto di difesa (art. 24

Cost.) ed il giusto processo (art. 111 Cost.), atteso che tali norme riguardano espressamente e solo il giudizio, ossia il procedimento giurisdizionale che si svolge davanti al giudice e non il procedimento amministrativo, ancorché finalizzato all'emanazione di provvedimenti incidenti su diritti soggettivi, sicché tale, mancata completa equiparazione del procedimento amministrativo a quello giurisdizionale non viola in alcun modo la costituzione”.

660 _{Ex multis, v. Corte d’Appello di Roma, sez. I, 21 marzo 2011: “il diritto di difesa e al contraddittorio} deve essere fatto valere per l'incolpato in relazione ai fatti emersi nel corso dell'istruttoria e deve escludersi che le valutazioni conclusive sulla sussistenza dell'illecito, nonché sulla determinazione della sanzione debbano essere oggetto di preventiva contestazione all'incolpato, essendo questa materia del successivo giudizio di opposizione”.

661 _{Par. 1.5 del provvedimento della Banca d'Italia del 18 dicembre 2012, Disposizioni di vigilanza in} materia di sanzioni e procedura sanzionatorie amministrativa.

195

6.2. La determinazione dell’importo della sanzione

Qualora il Direttorio della Banca d'Italia decida di applicare una sanzione amministrativa pecuniaria, deve graduare l'importo di questa entro i limiti edittali previsti dalle fattispecie sanzionatorie.

La scelta dell'importo deve avvenire innanzitutto in base ai criteri stabiliti dall'art. 11 della legge 689 del 1981, già precedentemente descritti662. È stato già indicato infatti che l'art. 145 del Tub richiama in toto le disposizioni della legge 689, ad eccezione della sola previsione concernente la possibilità del pagamento in misura ridotta ai sensi dell'art. 16663 della L. 689/1981.

Inoltre, la Banca d'Italia dovrà fare applicazione dei criteri specificamente previsti dalle disposizioni di vigilanza in materia sanzionatoria664. Tali criteri si aggiungono a quelli generali stabiliti dalla legge 689 del 1981 e ne costituiscono una specificazione piuttosto che una deroga. Le disposizioni di vigilanza affermano infatti che “l'importo della sanzione, stabilito entro i limiti previsti dalla legge, viene fissato

avendo riguardo ai criteri definiti dalla L. 689/1981”.

La Banca d'Italia, per valutare il requisito della gravità della violazione, deve tener conto, tra l'altro, della durata di questa, delle dimensioni dell'intermediario e del gruppo di appartenenza, nonché dei “riflessi, anche potenziali, della violazione sulla

situazione tecnica, organizzativo e gestionale dell'azienda e del gruppo di appartenenza nonché l'eventuale assunzione nei confronti degli intermediari, ai quali responsabili appartengono, di misure inibitorie ovvero di provvedimenti specifici, straordinari, ingiuntivi o di crisi”665. Ancora, la Banca d'Italia deve tener conto della misura in cui le irregolarità accertate abbiano inficiato dell'attendibilità della rappresentazione della

662 _{Cfr. parte II, cap. 2, par. 6.2.}

663 _{V. Cassaz. Civ., n. 5304 del 16 marzo 2004, che ha dichiarato manifestamente infondata la questione} di legittimità costituzionale dell'art, 144 del Tub per violazione dell'art. 23 Cost., con riferimento alla violazione dei principi di legalità e tassatività del precetto sanzionatorio, poiché detta disposizione non prevederebbe criteri di graduazione delle sanzioni amministrative pecuniarie applicabili per le violazioni previste dal Tub. Cfr. anche Cassaz. Civ., n. 8196 del 19 aprile 2005, che ha affermato che “l'art. 11 della

L. n. 689/1981 detta sufficienti criteri per la determinazione della sanzione amministrativa entro un limite minimo e un limite massimo, sulla cui concreta applicazione ben può essere invocato il sindacato del giudice di merito”.

664 _{par. 1.6 del provvedimento della Banca d'Italia del 18 dicembre 2012, Disposizioni di vigilanza in} materia di sanzioni e procedura sanzionatorie amministrativa.

665 _{Par. 1.6 del provvedimento della Banca d'Italia del 18 dicembre 2012, Disposizioni di vigilanza in} materia di sanzioni e procedura sanzionatorie amministrativa.

196 situazione aziendale fornita dalla banca, delle ipotesi di più violazioni della medesima disposizione ovvero della violazione di diverse disposizioni compiuta con un’unica azione od omissione666, dei casi di reiterazione di condotte irregolari, dei “riflessi, anche

potenziali, sulla clientela, su altri portatori di interessi qualificati sui mercati”667. Inoltre, le disposizioni stabiliscono che, nella determinazione della sanzione, la Banca d'Italia deve tenere anche conto dell’“attività svolta dai soggetti sottoposti alla

procedura sanzionatoria per eliminare o attenuare le conseguenze dell'infrazione”,

nonché del “grado di responsabilità personale dei soggetti sottoposti alla procedura

sanzionatoria, in relazione agli elementi informativi disponibili”668. In relazione al primo parametro, va precisato che il cosiddetto ravvedimento operoso dei soggetti sottoposti alla procedura sanzionatoria non potrà avere valore scriminante rispetto alle violazioni commesse, ma tutt'al più il valore di circostanza attenuante. Ciò in quanto, in ragione degli argomenti già esposti, la L. 689/1981 è stata chiaramente elaborata dando per presupposto il carattere vincolato della potestà sanzionatoria conseguente all’accertamento di irregolarità amministrative. L’ultimo criterio richiamato, invece, sembrerebbe mirare a prevedere un trattamento sanzionatorio differenziato in relazione alla funzione ricoperta e alla durata in carica in seno all'organizzazione aziendale da parte dei singoli esponenti, ad esempio distinguendo tra componenti di un consiglio di amministrazione esecutivi e non esecutivi. Al riguardo, si potrebbe considerare che non sarebbe irragionevole un trattamento sanzionatorio uguale per esponenti aziendali muniti di funzioni diverse all'interno dell'organizzazione societaria, quando le irregolarità riscontrate siano imputabili alla stessa maniera a tutti, nell'esercizio delle rispettive diverse funzioni669.

666 _{Cfr. parte II, cap. 2, p. 119.}

667 _{Par. 1.6 del provvedimento della Banca d'Italia del 18 dicembre 2012, Disposizioni di vigilanza in} materia di sanzioni e procedura sanzionatorie amministrativa.

668 _{Par. 1.6 del provvedimento della Banca d'Italia del 18 dicembre 2012, Disposizioni di vigilanza in} materia di sanzioni e procedura sanzionatorie amministrativa.

669 _{V. Cassaz., sez. II, sent. n. 2738 del 21 marzo 2013, secondo cui “in materia di società bancarie (…) il} dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi non è rimesso, nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dagli amministratori delegati attraverso i rapporti dei quali la legge onera questi ultimi, giacché i primi devono possedere ed esprimere costante ed adeguata conoscenza del business bancario e, essendo compartecipi delle decisioni assunte dall’intero consiglio (...), hanno l’obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi in tutte le aree della banca e di attivarsi in modo da poter utilmente ed efficacemente esercitare una funzione dialettica e di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi attraverso un costante flusso informativo”. V. Corte

D’Appello di Roma, decr. 13 giugno 2006 – 12 luglio 2006, secondo cui “l'adozione di un trattamento