La regola della solidarietà

La legge bancaria del 1936 aveva costruito le fattispecie sanzionatorie individuando i soggetti responsabili degli illeciti tra coloro che, in base ad un criterio soggettivo, erano titolari di determinate qualifiche (dirigenti, liquidatori, commissari, institori, impiegati).506 La dottrina e la giurisprudenza avevano interpretato estensivamente l'indicazione dei soggetti responsabili, fino a ricomprendervi tutti coloro che avessero “il potere di determinare la volontà dell'ente bancario”, dunque anche i componenti del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale, nonché i direttori generali delle banche.

Il testo unico bancario ha invece individuato i destinatari dei provvedimenti sanzionatori in base a criteri oggettivi e funzionali, dal momento che l'art. 144 Tub punisce chiunque svolga all'interno di una banca funzioni di amministrazione, direzione o controllo, nonché i dipendenti e tutti coloro cui sia affidata una specifica

504 _{V. S}

ANDULLI M.A., voce Sanzione amministrativa in Enc. Giur., Treccani, p. 10. L’autore sottolinea come la L. 689/1981 non disciplina, a differenza del codice penale, la rilevanza dell’errore di diritto. In particolare, non essendo ripetuto in campo amministrativo il principio nemo censetur ignorare legem, ciò aprirebbe la strada alla “rilevanza dell’errore sulla norma determinata dalle obiettive condizioni di

incertezza della medesima”. In materia, v. Corte Cost., sent. n. 364 del 24 marzo 1988, in base alla quale

“È illegittima costituzionalmente la punizione di fatti che non risultano essere espressione di

consapevole, rimproverabile contrasto con i (od indifferenza ai) valori della convivenza, espressi dalle norme penali. Deve essere esclusa la punibilità ove sia stato impossibile, per fatto non ascrivibile alla volontà dell'interessato, conoscere il precetto penale. È costituzionalmente illegittimo l'art. 5 c.p. nella parte in cui impedisce ogni esame della rimproverabilità e, pertanto, scusabilità dell'ignoranza della (od errore sulla) legge penale”.

505 _P

ULITANÒ D., L’errore di diritto nella teoria del reato, Giuffré, Milano, 1976. 506 _{Art. 87 L.b. 1936; v. C}

ECI IAPICHINO S., Le sanzioni amministrative, in GALANTI E. (a cura di), Diritto

152 responsabilità nell'organizzazione della banca. Sotto il profilo dei contenuti, tale responsabilità non è solo relativa ad un illecito di danno, ma può anche estendersi alla “trasgressione formale di doveri, alla semplice messa in pericolo degli interessi tutelati

dalle norme amministrative, alla lesione di beni immateriali”507.

Alla regola della responsabilità colpevole per l’agente persona fisica si accompagna, nel sistema del Tub, la corresponsabilizzazione della banca, ai sensi dell’art. 145, comma 10. Tale regola evoca quanto disposto dall’art. 6 L. 689/1981 il quale, oltre a prevedere ipotesi in cui rispondano soggetti non imprenditori (commi 1 e 2), al comma 3 prevede la corresponsabilizzazione dell'impresa, per gli illeciti commessi, da parte del “rappresentante o dipendente di una persona giuridica o di un

ente privo di personalità giuridica o, comunque, di un imprenditore nell'esercizio delle proprie funzioni o incombenze” 508 nell’esercizio dell’attività di impresa.

La corresponsabilizzazione dell’impresa è la forma di imputazione più caratterizzante il sistema della L. 689/1981, poiché attribuisce all'imprenditore uno schema di responsabilità oggettiva, con regime differenziato e più gravoso per gli illeciti commessi da questo rispetto ai soggetti non imprenditori indicati nell'art. 6 commi 1 e 2, per i quali solamente è ammessa la possibilità di fornire prove di elementi in grado di escluderne la responsabilità509.

Sotto il profilo strutturale, questa responsabilità assume connotati specifici. Essa è una responsabilità solidale che opera tuttavia a titolo principale e non sussidiario, a differenza della disciplina stabilita dal codice penale510. Al tempo stesso, il diritto di regresso opera sempre per l'intero, e non pro quota, a differenza della disciplina stabilita dall'art. 2055 del codice civile. Va sottolineato tuttavia che il modus operandi della solidarietà, con riferimento all’illecito realizzato dall’imprenditore bancario, si atteggia

507 _{V. T}

RAVI A.-PALIERO C.E., voce Sanzione amministrativa, in Enc. Dir., Giuffré, Milano, p. 508_{V. T}

RAVI A.-PALIERO C.E., voce Sanzione amministrativa, in Enc. Dir., Giuffré, Milano, p. ., ad avviso dei quali tali criteri di imputazione, a differenza di quelli individuati oggi dal Tub, sono sembrati formali e restrittivi rispetto a criteri sostanziali come l'interesse della società o criteri che facciano riferimento a tutte quelle ipotesi in cui dei soggetti rivestano una posizione formale non corrispondente alle funzioni esercitate di fatto o che addirittura appaiono estranei all'organizzazione sociale, nella quale figurano invece semplici prestanome. V. SANDULLI M.A., voce Sanzione amministrativa in Enc. Giur., Treccani, p. 11.; CERBO P., Il principio di solidarietà, in CAGNAZZO A. (a cura di), La sanzione

amministrativa, Giappichelli, Torino, 2012, p. 192 e ss.., secondo i quali l’art. 6 L. 689/1981 prevede un

regime di responsabilità che ha voluto conciliare i principi afflittivi caratteristici di un sistema sanzionatorio, con l’esigenza di speditezza e di certezza del pagamento, che dovrebbero connotare specificamente un sistema sanzionatorio amministrativo.

509 _{V. T}

RAVI A.-PALIERO C.E., voce Sanzione amministrativa, in Enc. Dir., Giuffré, Milano, p. 389 e ss.. 510 _{V. Art. 196 e 197 c.p.}

153 in maniera peculiare: va infatti considerato che, se in base all’art. 6 comma 4 L. 689/1981 “chi ha pagato ha diritto di regresso per l’intero nei confronti dell’autore

della violazione”, l'art. 145 comma 10 D. Lgs. 385/1993 rende obbligatorio il regresso

dell'ente creditizio responsabile in solido nei confronti dell'autore dell'illecito. Tale disposizione implica che, fatta salva la garanzia di più facile escussione del credito sanzionatorio, responsabile ai fini della sanzione resta sempre e soltanto l’autore della violazione, con ciò comportando che rilievo determinante assume, in ordine alle sanzioni amministrative bancarie, il momento finalistico della punizione511. Un simile modello di imputazione, comportante una maggiore responsabilizzazione del

management bancario, è il contraltare della maggiore libertà di iniziativa

imprenditoriale ad esso concessa dal legislatore del 1993512.

In una prospettiva di politica del diritto è stato notato che la configurazione di tale responsabilità non è congrua rispetto ai fini prescelti513. Con la scelta di corresponsabilizzare in modo solidale “le banche, le società o gli enti ai quali

appartengono i responsabili delle violazioni”, che “sono tenuti a esercitare il regresso verso i responsabili”514, il legislatore si è limitato ad obbligare l'ente a garantire il pagamento di una sanzione pecuniaria che, dovendo essere commisurata alla persona fisica autore dell'infrazione ex art. 11 L. 689/1981, non potrà che avere una scarsa efficacia deterrente nei confronti della persona giuridica obbligata in solido515.