capitolo 1. Profili funzionali delle sanzioni amministrative nell’ordinamento bancario e finanziario
5. La disciplina della regolazione del mercato bancario e finanziario
Con l’intervento della L. 28 dicembre 2005, n. 262, cosiddetta legge sul risparmio, e con l’emanazione delle relative disposizioni di attuazione399, sono stati introdotti con chiarezza i riferimenti normativi in base ai quali cercare di individuare il confine della nozione di regolazione di competenza delle autorità creditizie. L'art. 23 della legge richiamata indica infatti espressamente come esplicazione della funzione regolatoria delle autorità creditizie l'emanazione di atti aventi natura regolamentare o di carattere generale400, mentre il successivo art. 24 disciplina i procedimenti per
397 A
MOROSINO S., L’amministrativizzazione del diritto delle imprese, in Dir. Amm., 2011, vol. 3, p. 607 e ss.; MERUSI F., Sentieri interrotti della legalità, Il mulino, Bologna, 2007, p. 72.
398 M
ANGONI W.T., Il potere sanzionatorio della Consob. Poteri procedimentali e strumentalità rispetto
alla funzione regolatoria, Giuffré, Milano, 2012, p. 51 e ss. ; VALENTINI S., Diritto e istituti della
regolazione, Giuffré, Milano, 2012, p. 34.
399 Provvedimento della Banca d’Italia del 24 marzo 2010, “Disciplina dell’adozione degli atti di natura normativa o di contenuto generale della Banca d’Italia nell’esercizio delle funzioni di vigilanza bancaria e finanziaria, ai sensi dell’art. 23 della legge 28 dicembre 2005, n. 262”, pubblicato in Gazzetta Ufficiale
n. 102 del 4 maggio 2010.
400 Art. 23 L. 262/2005: “1. I provvedimenti della Banca d'Italia, dalla Consob, dell'Isvap e della Covip aventi natura regolamentare o di contenuto generale, esclusi quelli attinenti all'organizzazione interna, devono essere motivati con riferimento alle scelte di regolazione e di vigilanza del settore ovvero della materia su cui vertono. 2. Gli atti di cui al comma uno sono accompagnati da una relazione che ne illustra le conseguenze sulla regolamentazione, sull'attività delle imprese degli operatori e sugli interessi degli investitori dei risparmiatori. Nella definizione del contenuto degli atti di regolazione generale, le autorità di cui al comma uno tengono conto in ogni caso del principio di proporzionalità, inteso come criterio di esercizio del potere adeguata raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi del destinatario. A questo fine, e si consultano gli organismi rappresentativi dei soggetti vigilati, dei prestatori di servizi finanziari e dei consumatori. 3. Le autorità di cui al comma uno sottopongono a revisione periodica, almeno ogni tre anni, il contenuto degli atti di regolazione da esse adottati, per adeguarli all'evoluzione delle condizioni del mercato e degli interessi degli investitori dei risparmiatori. 4. Le autorità di cui al comma uno disciplinano con propri regolamenti l'applicazione dei principi di cui
120 l'adozione dei provvedimenti individuali senza ricollegarli all’esercizio di una funzione regolatoria.
L'art. 23 della legge sul risparmio stabilisce che le regole cui le autorità devono attenersi, nei procedimenti diretti all’emanazione di atti normativi e generali, sono: l'illustrazione delle conseguenze delle scelte normative sulla regolamentazione, sugli operatori e sugli risparmiatori; la consultazione dei destinatari delle norme e degli organismi rappresentativi dei consumatori; la trasparente motivazione delle scelte regolamentari; la proporzionalità, intesa come “criterio di esercizio del potere adeguato
al raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi dei destinatari”; la
revisione periodica delle normative emanate, per adeguarle all'evoluzione del mercato e degli interessi protetti.
In via preliminare, va osservato come l'ambito di applicazione di tale disciplina è limitato all'adozione dei provvedimenti di natura normativa e a contenuto generale nonché all'adozione degli atti di proposta rispetto alle deliberazioni del CICR, nell'ambito dell'esercizio della sua funzione di vigilanza. Rimangono pertanto esclusi dall'ambito di applicazione di tale disciplina gli atti normativi adottati nell'esercizio di funzioni diverse; i pareri e le valutazioni formulati in relazione agli atti normativi di altre autorità; gli atti aventi natura interpretativa o applicativa privi di carattere innovativo; gli atti di organizzazione interna; i regolamenti adottati ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241401.
La disciplina in questione si caratterizza in primo luogo per il fatto che essa impone alla Banca d'Italia di accompagnare ciascun atto normativo con un'analisi di impatto della regolamentazione, che definisca gli sviluppi e le possibili opzioni di policy e i connessi interventi regolamentari402. Per ciascuna opzione devono essere specificati i
al presente articolo, indicando altresì i casi di necessità e di urgenza per ragioni di riservatezza per cui è ammesso derogarvi”.
401 Rientra tra tali ipotesi, ad esempio, il regolamento per l’individuazione del termine di conclusione del procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 2 L. 241/1990. V. Regolamento della Banca d’Italia del 22 giugno 2010, Regolamento recante l’individuazione dei termini e delle unità organizzative responsabili
dei procedimenti amministrativi di competenza della Banca d’Italia, ai sensi degli articoli 2 e 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.
402 Per un’esposizione dei temi inerenti l’analisi di impatto della regolamentazione, v. G
RECO N.,
Introduzione all'analisi dell'impatto della regolazione, Roma, Scuola superiore della pubblica
amministrazione, 2003; ID., L'analisi di impatto della regolazione: origini e tendenze recenti, in www.federalismi.it, 2009; MATTARELLA B.G., Analisi di impatto della regolazione e motivazione del
provvedimento amministrativo, Osservatorio sull’Analisi d’Impatto della Regolazione, 2010; Id., Analisi di impatto della regolazione, analisi tecnico normativa e motivazione degli atti giuridici, in L'analisi di
121 probabili effetti in termini di costi e benefici nei confronti delle diverse categorie di soggetti interessati, al fine di individuare le soluzioni più efficienti alla luce di una valutazione comparativa dei rispettivi benefici netti. Tale valutazione comparativa può anche portare alla scelta di non effettuare nuovi interventi normativi oppure di lasciare il mercato libero di individuare soluzioni autonome. L'analisi di impatto della regolamentazione può essere omessa se la normativa da emanare è un semplice recepimento di normative sovraordinate, oppure se l'intervento normativo non comporti significativi costi addizionali, sulla base di un giudizio prognostico403.
Le ipotesi di regolamentazione così formulate sono sottoposte per la consultazione ai destinatari della normativa, ai consumatori e alle altre categorie eventualmente interessate in forma pubblica, mediante la pubblicazione sul sito internet della Banca d'Italia. Di tale pubblicazione è data inoltre notizia individuale alle associazioni di categoria degli intermediari e agli organismi e alle associazioni rappresentative dei consumatori404. In qualsiasi fase del processo normativo la Banca d'Italia può avvalersi anche del contributo di panels rappresentativi dell'industria e dei consumatori, istituiti e disciplinati dalla Banca d'Italia e operanti in raccordo con la vigilanza, al fine di acquisire utili elementi di conoscenza e valutazione per individuare e analizzare questioni regolamentari, fissare l'agenda dei temi normativi e le relative priorità, effettuare consultazioni ed analisi di impatto.
La disciplina richiamata costituisce una deroga rispetto all'art. 13 della L. 241/1990, che sancisce espressamente l'esclusione dei procedimenti volti all'emanazione di atti normativi e generali dall'applicazione delle garanzie proprie della partecipazione
impatto della regolazione e l'analisi tecnico normativa nell'attività normativa del Governo, a cura di
CATELANI E.-ROSSI E., Milano, Giuffré, 2003. I criteri tecnici in base ai quali deve essere svolta l'analisi di impatto della regolamentazione dei provvedimenti della Banca d’Italia sono contenuti nella circolare della Banca d'Italia n. 277 del 20 luglio 2010.
403 V. Art 3 del Provvedimento della Banca d’Italia del 24 marzo 2010, “Disciplina dell’adozione degli atti di natura normativa o di contenuto generale della Banca d’Italia nell’esercizio delle funzioni di vigilanza bancaria e finanziaria, ai sensi dell’art. 23 della legge 28 dicembre 2005, n. 262”, pubblicato in
Gazzetta Ufficiale n. 102 del 4 maggio 2010.
404 Il dettato dell’art. 23 L. n. 262/2005 relativo agli strumenti di consultazione non si diffonde in modo esaustivo sulle forme dello svolgimento del contraddittorio procedimentale, né sui criteri di individuazione degli organismi realmente rappresentativi degli interessi riconosciuti dal legislatore come meritevoli delle garanzie partecipative, con un espresso rinvio alla fonte regolamentare per una simile disciplina di dettaglio. V. Provvedimento della Banca d’Italia del 24 marzo 2010, “Disciplina
dell’adozione degli atti di natura normativa o di contenuto generale della Banca d’Italia nell’esercizio delle funzioni di vigilanza bancaria e finanziaria, ai sensi dell’art. 23 della legge 28 dicembre 2005, n. 262”, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 102 del 4 maggio 2010.
122 procedimentale405. Il descritto schema di consultazione pubblica fa riferimento ad un modello di partecipazione procedimentale più impegnativo e qualitativamente distinto rispetto a quello previsto dalla L. 241/1990, recando possibilità ulteriori rispetto al semplice diritto di accesso e alla possibilità di presentare memorie e documenti. Il modello procedimentale descritto conferma la crescente attenzione per gli aspetti procedurali della regolazione, che viene oggi in rilievo non come prodotto dell'intervento del regolatore sull'assetto di un determinato mercato, ma piuttosto come processo dotato di una propria autonomia concettuale e di principi ordinatori peculiari ed autonomi, ancorché coerenti con quelli che informano generalmente il procedimento amministrativo406. Del resto, la tendenza a predisporre particolari sequenze procedimentali composite nell'ambito di procedimenti preordinati all'emanazione di provvedimenti generali ad alto contenuto tecnico e suscettibili di incidere interessi economici di rilievo trova diffuso riscontro anche in altri ordinamenti giuridici407.
La disciplina degli atti di regolazione della Banca d'Italia si caratterizza, in secondo luogo, per la previsione che tali atti dovranno essere accompagnati da una relazione nella quale siano esposti i risultati dell'analisi di impatto regolamentare effettuata e fornite le motivazioni circa le singole scelte operate e le valutazioni sui commenti ricevuti durante la fase di consultazione. Tali commenti sono pubblicati sul sito internet della Banca d'Italia, fatta salva la possibilità che i partecipanti alla consultazione richiedano, per ragioni di riservatezza, di non renderne pubblico il contenuto di procedere alla pubblicazione in forma anonima408.
405 Art. 13 L. 241/1990: “Le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta l'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”. In dottrina, v. CORSO G., Manuale di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2013; CASETTA E., Manuale di diritto amministrativo, Giuffré, Milano, 2010, p. 453; CERULLI
IRELLI V., Lineamenti di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2008, p. 306; SORACE D., Diritto
delle amministrazioni pubbliche, Il mulino, Bologna, 2012. 406 C
HITI E., La disciplina procedurale della regolazione, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2004, p. 679 e ss.; DE
BELLIS M., La regolazione dei mercati finanziari, Giuffrè, Milano, 2012, p. 295 e ss.; VALENTINI S.,
Diritto e istituti della regolazione, Giuffré, Milano, 2005, p. 46 e ss..
407 Per l’analisi dei profili comparatistici nel diritto pubblico dell’economia, v. M
ORBIDELLI G.-
PEGORARO L.- REPOSO A.-VOLPI M., Diritto pubblico comparato, Giappichelli, Torino, 2007; DI PLINIO
G., Il common core della deregulation. Dallo Stato regolatore alla costituzione economica
sovranazionale, Giuffrè, Milano 2005 ; CASSESE S. (a cura di), La nuova costituzione economica, Laterza, Bari, 2008; CASSESE S., Il mondo nuovo del diritto, Il Mulino, Bologna, 2008.
408 Art. 6 del Provvedimento della Banca d’Italia del 24 marzo 2010, “Disciplina dell’adozione degli atti di natura normativa o di contenuto generale della Banca d’Italia nell’esercizio delle funzioni di vigilanza
123 Dunque, gli atti di regolazione della Banca d’Italia devono essere motivati, in eccezione alla previsione di carattere generale contenuta nell'art. 3 comma 2 della L. n. 241 del 1990409. Tale motivazione, oltre ad assolvere alle classiche funzioni cui tale elemento assolve nell’ambito del provvedimento amministrativo, essendo uno strumento utile a fornire un ausilio per l'interpretazione dell'atto, a consentire il controllo amministrativo giurisdizionale dello stesso e a garantire la trasparenza e la pubblicità dell'azione amministrativa410, serve ad indicare le ragioni poste dall'autorità a fondamento delle scelte regolatorie assunte nel settore affidato alla sua responsabilità411. Sotto questo profilo, la motivazione del provvedimento è preordinata alla finalità di permettere garantire il controllo individuale e l'effettiva partecipazione del singolo al processo decisionale preordinato alla definitiva approvazione degli atti regolatori della Banca d'Italia. L'obbligo di motivazione è quindi in rapporto di complementarietà rispetto alle garanzie di partecipazione e consultazione precedentemente descritte, poiché rafforza le tutele procedimentali concesse al singolo, contribuendo a legittimare ulteriormente la decisione finale del regolatore rispetto ai soggetti che da tale decisione saranno vincolati.
Ulteriore elemento caratterizzante i procedimenti per l’adozione dei provvedimenti di regolazione della Banca d’Italia è l'esplicita previsione della necessità del rispetto della proporzionalità nell'emanazione degli atti di regolazione, ed il riferimento espresso a tale principio come fine precipuo della consultazione degli organismi rappresentativi degli attori che operano nel mercato412.
bancaria e finanziaria, ai sensi dell’art. 23 della legge 28 dicembre 2005, n. 262”, pubblicato in Gazzetta
Ufficiale n. 102 del 4 maggio 2010.
409 Art. 3 comma 2 L. 241/1990: “La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale”. BOCCALATTE S., La motivazione della legge. Profili teorici e giurisprudenziali, Padova, Cedam, 2008; MATTARELLA B.G., Analisi di impatto della regolazione e motivazione del
provvedimento amministrativo, Osservatorio sull’Analisi d’Impatto della Regolazione, 2010. 410C
ASETTA E., Manuale di diritto amministrativo, Giuffré, 2010, p. 564; CERULLI IRELLI V., Lineamenti
di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, p. 385; CORSO G., Manuale di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2013, p. 259;GIANNINI M.S., Diritto amministrativo, Giuffré, Milano, 1993, p. 260. 411 V. In proposito, la relazione delle commissioni permanenti della Camera dei deputati VI finanze e X attività produttive, presentata alla presidenza del 18 febbraio 2005, nella quale si legge che “la natura
della motivazione è (..) in questo caso sostanzialmente diversa da quella richiesta per i provvedimenti amministrativi (..) e si configura invece come una dichiarazione dei principi e degli obiettivi dell'autorità di vigilanza a base della regolazione adottata per il settore o la materia sulla quale esercita il potere normativo, in relazione agli interessi pubblici che vengono in rilievo”.
412 Cfr. l’art. 23 della legge n. 262 del 2005 e i considerata del Provvedimento della Banca d’Italia del 24 marzo 2010, “Disciplina dell’adozione degli atti di natura normativa o di contenuto generale della Banca
124 Ciò implica che l'autorità di vigilanza dovrà conformare il proprio operato a canoni di proporzionalità nell'impiego del tempo e delle risorse necessarie per l'elaborazione delle analisi di impatto regolamentare richieste e più in generale per l'approvazione dei singoli provvedimenti regolatori. In altri termini, le scelte relative a profili secondari potranno essere esentate dall'obbligo di ricorrere ad una preventiva analisi. Inoltre, e con riferimento allo specifico contenuto dei provvedimenti di regolazione, il principio di proporzionalità va inteso nel senso comunemente individuato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale in riferimento all'attività dell'amministrazione, ovvero come canone di necessarietà e adeguatezza tra il contenuto dei provvedimenti regolatori e le concrete finalità che tali provvedimenti perseguono, con il minor sacrificio possibile per gli operatori di settore413. Infine, il canone di proporzionalità dovrà informare anche la concreta attuazione dei singoli provvedimenti di regolazione, di modo che lo svolgimento della funzione di vigilanza sia condotto attraverso controlli di intensità variabile in relazione all'effettiva rischiosità dei singoli soggetti vigilati.
Una simile previsione lascia intendere come il legislatore abbia chiaro che l'autorità di settore svolga una fondamentale funzione di integrazione della disciplina di
d’Italia nell’esercizio delle funzioni di vigilanza bancaria e finanziaria, ai sensi dell’art. 23 della legge 28 dicembre 2005, n. 262”, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 102 del 4 maggio 2010.
413 In dottrina, v. C
OGNETTI S., Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi
sistematica, Giappichelli, Torino, 2011; EISSEN M.A., Il principio di proporzionalità nella
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’Uomo, in Riv. internaz. dir. uomo, 1989, 31 ss.;
EMILIOU N., The principle of proportionality in european Law. A comparative study, London-the Hague- Boston, 1996.; GALETTA D.U., La proporzionalità quale principio generale dell’ordinamento, in Giorn.
dir. amm., 2006, 1107 ss.; GRECO G., I rapporti tra ordinamento comunitario e ordinamento nazionale, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da CHITI M.P. e GRECO G., Parte generale, vol. II, Milano, II ed., 2007, 827 ss.; POLICE A., Articolo 1, comma 1: Principi generali dell’attività amministrativa, in La
pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, a cura di PAOLANTONIO N., POLICE A., ZITO A., Torino, 2005; POTO M., I principi
di sussidiarietà e proporzionalità nei sistemi a “vocazione federale”. Una comparazione tra modello europeo, tedesco ed italiano, in Giur. it., 2008, 2359 ss.; ROMAGNOSI G.D., Principj fondamentali di
diritto amministrativo onde tesserne le istituzioni, 3a ed., Prato, 1835 (1a ed., Parma, 1814); SCHWARZE
J., European administrative law, London, 2006; TRIDIMAS T., The general principles of EC law, Oxford- New York, 1999.
Tra le numerose pronounce della giurisprudenza comunitaria in materia, v. Corte di giustizia, sent.
Fédération Charbonière de Belgique, 29 novembre 1956, C-8/55; Corte di giustizia, sent. Mannesmann,
13 luglio 1962, C-19/61; Corte di giustizia, sent. Internationale Handelsgesellschaft, 17 dicembre 1970, C-11/70; Corte di giustizia, sent. Bela Mühle, 5 luglio 1977, C-114/76; Corte di giustizia, sent. Man
sugar, 24 settembre 1985, C-181/84; Corte di Giustizia, sent. 10 marzo 2005, Tempelman e.a.c. Directeur van de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees, C -96/2003 e C- 97/2003.
125 rango primario, che può essere svolta in modo vincolato con disposizioni di carattere tecnico, oppure, in alcune ipotesi, con indubitabili profili di discrezionalità, dovendo valutare e comparare tra loro gli interessi pubblici e privati che emergano a seguito dell'istruttoria procedimentale, nel perseguimento delle finalità cui la legge collega l’attività delle autorità creditizie. È stato infatti osservato che una verifica della proporzionalità nell'esercizio di un potere può essere operata, esclusivamente presupponendo che esso sia di carattere tecnico discrezionale o discrezionale; solo in tali circostanze ha senso imporre all'autorità di perseguire i propri fini pubblici, cagionando il minore sacrificio possibile degli interessi dei diversi attori del mercato bancario e finanziario414.
L'ultima caratteristica della disciplina del procedimento di emanazione degli atti di regolazione delle autorità di vigilanza, è la previsione della cosiddetta analisi dell'impatto ex post. In particolare, è previsto che le autorità di vigilanza sottopongano a revisione le proprie norme con cadenza almeno triennale per valutarne l'idoneità in concreto al conseguimento delle finalità di vigilanza perseguite mentre, in relazione alle regolamentazioni più rilevanti per le quali le analisi di impatto abbiano prodotto esiti molto incerti, si prevede la possibilità di valutare i costi effettivamente sostenuti in seguito all'entrata in vigore delle regole e gli eventuali benefici conseguiti415.
In conclusione, il complesso delle norme discendenti dall’art. 23 L. 262/2005 e dalle relative disposizioni di attuazione, confermerebbe che le Autorità creditizie non svolgono la propria funzione regolatoria in una prospettiva esclusivamente tecnica e neutrale, vista l’espressa disciplina riservata alla partecipazione, alla motivazione e alla proporzionalità. Tali previsioni configurano infatti il procedimento per l’emanazione di provvedimenti regolatori come un procedimento in cui la partecipazione svolge una funzione non solo di garanzia nei confronti dei destinatari, ma anche di collaborazione
414 V. C
OGNETTI S., Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, Giappichelli, Torino, 2011, il quale più precisamente afferma che di fronte all'esercizio della discrezionalità tecnica sia possibile solo un sindacato riguardante i profili di idoneità e necessarietà del provvedimento adottato, mentre “la proporzionalità in senso stretto coinvolge invece l'esercizio della
discrezionalità pura, intesa come libero bilanciamento tra interessi, valori e principi, rispetto ai quali si deve operare una scelta nella ponderazione finale, con possibile recessione parziale o perfino totale del fine perseguito”.
415 Art. 7 del Provvedimento della Banca d’Italia del 24 marzo 2010, “Disciplina dell’adozione degli atti di natura normativa o di contenuto generale della Banca d’Italia nell’esercizio delle funzioni di vigilanza bancaria e finanziaria, ai sensi dell’art. 23 della legge 28 dicembre 2005, n. 262”, pubblicato in Gazzetta
126 nei confronti di un’amministrazione che è chiamata a ponderare interessi secondari pubblici e privati intorno agli interessi primari individuati dalla legge. Al tempo stesso, non facendo distinzioni tra regolamenti e atti generali, il complesso normativo analizzato conferma che gli atti di regolazione non si individuano sulla base dei contenuti o delle finalità perseguite, bensì si identificano con qualsiasi manifestazione di potere volta a fornire una disciplina di carattere generale al settore bancario e finanziario.