Il ruolo del sistema sanzionatorio nel settore bancario e finanziario

L'ordinamento bancario, costituito dall'integrazione tra disciplina primaria del D. Lgs. 385/1993 e regolazione secondaria delle autorità di vigilanza, affida la protezione degli interessi da esso presi in considerazione all'apparato sanzionatorio previsto dal titolo VIII del Tub, che bilancia accuratamente sanzioni amministrative e sanzioni penali. Infatti, sin dai tempi della legge bancaria del 1936 il legislatore ha avuto in considerazione l’esistenza di un’interrelazione tra l'attività di regolazione e l'attività di

enforcement delle autorità di settore. Da allora, il legislatore ha dimostrato di aver

intuito che la combinazione di tali attività produce conseguenze sulla propensione delle banche ad assumere comportamenti rischiosi per la stabilità. In particolare, la consapevolezza che, più che l’inasprimento dei requisiti patrimoniali e prudenziali, è l’attività di supervisione e di enforcement a far sì che le banche limitino la propria propensione al rischio, ha determinato la scelta del legislatore di predisporre un apparato sanzionatorio a garanzia del rispetto della disciplina di vigilanza416.

Il modello sanzionatorio attuale ha le sue origini nel titolo VIII della legge bancaria del 1936, che affiancava alle sanzioni penali in senso stretto (art. 92 e ss.) le “pene pecuniarie” di cui agli artt 87 e ss. Coloro che ricostruivano l'ordinamento bancario come un ordinamento sezionale417 collocavano tali pene pecuniarie nel genus

416 _{Per approfondimenti della dottrina economica sulle interrelazioni tra regolazione e poteri sanzionatori,} v. DELIS -MANTHOS D–STAIKOURAS -PANAGIOTIS, On-site audits, sanctions, and bank risk-taking: An

empirical overture towards a novel regulatory and supervisory philosophy, University Library of

Munich, Germany, 2009. 417 _G

IANNINI M.S., Istituti di credito e servizi di interesse pubblico, in Moneta e Credito, 1949; GIANNINI

M.S., Il nuovo testo unico delle leggi bancarie e l’ordinamento sezionale del credito, in AMOROSINO S. (a cura di), Le banche, regole e mercato, Giuffré, Milano, 1994, p. 7 e ss.. Oggi sostiene la sopravvivenza dell’ordinamento sezionale del credito AMOROSINO S., Le amministrazioni di regolazione dei mercati

127 delle sanzioni disciplinari, poiché l'appartenenza all'ordinamento del credito avrebbe collocato le banche in un rapporto di subordinazione gerarchica rispetto agli organi di controllo418. Tale tesi aveva come conseguenza pratica l'inapplicabilità ai soggetti in questione delle disposizioni contenute nella L. 689/1981, dal momento che l'art. 12 di tale legge esclude le sanzioni disciplinari dal suo ambito di applicazione. Tuttavia, nonostante l'incerta denominazione utilizzata per indicare le sanzioni indicate nella legge bancaria del 1936, altra dottrina ha affermato che esse dovessero essere inquadrate come sanzioni amministrative419. Questa idea venne anche condivisa dalla giurisprudenza, che aveva in più occasioni affermato la piena applicabilità dei principi della L. 689/1981 a tali sanzioni420.

Con l’emanazione del D. Lgs. 385/1993, una delle principali novità è rappresentata dalla previsione di un nucleo di sanzioni amministrative pecuniarie, espressamente denominate come tali e affiancate alle sanzioni di natura penale, e dalla definizione legislativa delle finalità del sistema dei controlli in cui esse sono inserite, ai sensi dell’art. 5 Tub421. L'opera di riordino dell'apparato sanzionatorio ha trovato il suo approdo definitivo nel titolo VIII del Tub, il quale contiene tanto le disposizioni di carattere sostanziale che puniscono la maggior parte degli illeciti amministrativi del settore, quanto talune disposizioni che regolano il procedimento di irrogazione delle relative sanzioni. Simile impianto non ha subito modificazioni strutturali, nonostante si siano succeduti numerosi interventi legislativi finalizzati ad aggiornare le fattispecie sanzionabili422, ad adeguare gli importi delle sanzioni nonché la disciplina del procedimento423, nonché a modificare il regime di impugnazione424.

finanziari e della concorrenza: gli elementi strutturali per un modello comune, In banca, borsa e titoli di credito, 1995, p. 58 e ss; ID., L’amministrativizzazione del diritto delle imprese, in Dir. amm., 2011, p. 607 e ss.

418 _G

IANNINI M.S., Osservazioni sulla disciplina della funzione creditizia, in Scritti giuridici in onore di

S. Romano, Cedam, Padova, 1939, p. 707 e ss.; NIGRO M., Profili pubblicistici del credito, Giuffré, Milano, 1969, p. 110 e ss..

419 _{Per una rassegna delle opinioni dottrinarie sul punto, v. C}

ONDEMI M., Le sanzioni amministrative

bancarie e la giurisprudenza della Corte d’Appello di Roma, in Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza legale della Banca d’Italia, Roma, 1991, p. 17 e ss..

420 _{Per una rassegna delle pronunce giurisprudenziali sul punto, v. C}

ONDEMI M., Le sanzioni

amministrative bancarie e la giurisprudenza della Corte d’Appello di Roma, in Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza legale della Banca d’Italia, Roma, 1991, p. 35 e ss..

421 _M

ATTARELLA B. G., Le sanzioni amministrative nel nuovo ordinamento bancario, in Riv. Trim. dir.

pubbl., 1996, p. 707.

422 _{V. ad esempio gli interventi operati dal D. Lgs. 141/2010.} 423 _{V. L.262/2005.}

128 In tale quadro, con la trasformazione dell'ordinamento bancario in un mercato che, seppur regolamentato, è retto dai principi di concorrenza e di trasparenza, si è affermata definitivamente l’idea secondo cui i poteri sanzionatori delle autorità creditizie devono essere ricondotti al modello stabilito dalla L. 689/1981, anche se si registra il permanere di un’opinione dottrinaria minoritaria di contrario avviso.

Alcuni autori hanno infatti sostenuto che, poiché il potere sanzionatorio della Banca d'Italia sarebbe un tutt'uno con quello di vigilanza e di regolazione, le forme di esercizio di questo assumerebbero connotati particolari. Partendo dal presupposto che l’ordinamento sezionale del credito sia sopravvissuto anche successivamente al recepimento delle direttive comunitarie degli anni ‘80, essi hanno affermato che la strumentalità tra potere sanzionatorio e funzioni di vigilanza allontanerebbe le sanzioni amministrative del Tub dalla disciplina generale prevista dalla legge 689 del 1981, implicando adattamenti sempre più derogatori rispetto a quella disciplina. Essendo incompatibile con il modello economico imposto dal diritto comunitario l'esercizio di un potere di direzione, gli strumenti in possesso dell’OdV sarebbero quelli dell'incentivazione e disincentivazione, poco compatibili con l’utilizzo di una disciplina funzionalmente repressiva come quella della L. 689/1981. In sostanza, ad avviso di tale dottrina, le sanzioni amministrative in materia bancaria non sarebbero mai state contaminate dal modello penalistico stabilito dalla legge 689 del 1981, ma sarebbero rimaste ancorate al modello stabilito dalla legge bancaria del 1936425.

424 _{In particolare, l'art. 133 comma 1, lettera l) del D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 sembrava aver trasferito} definitivamente alla giurisdizione del giudice amministrativo il regime delle impugnazioni di tali sanzioni. Ciò nell’idea di concentrare presso il giudice amministrativo la giurisdizione su tutti provvedimenti amministrativi emanati dalle cd. Authorities, attribuendogli il potere conoscere ogni questione relativa a provvedimenti adottati dalle stesse, giudicandone non solo la legittimità, ma anche il merito. V. art. 134, comma 1, lett. C) del D. Lgs. 104/2010. Al riguardo, va tuttavia segnalata la recente sentenza della Corte costituzionale n. 162 del 2012, la quale giudicando della legittimità costituzionale dell’art. 134 D.Lgs. 104/2010, ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale con riferimento all’attribuzione della giurisdizione sulle impugnazioni contro i provvedimenti della Consob alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Sembra difficile ipotizzare che una simile pronuncia non abbia delle conseguenze anche su future pronunce della Corte in merito all’attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo del potere di giudicare sulle impugnazioni nei confronti dei provvedimenti emanati dalla Banca d’Italia. Cfr. parte 2, cap. 3, par. 9

425 _{v. B}

ANI E., Il potere sanzionatorio delle Autorità indipendenti, Giappichelli, Torino, 2000, p. 39 e ss.. Ad avviso di tale autore “è interessante perciò osservare come il modello di potere sanzionatorio delle

autorità indipendenti di oggi sia più vicino a quello delineato nel 1936 per l'ordinamento del credito (ma che, ricordiamo, non è stato abbandonato neppure nel testo unico delle leggi bancarie e dell'intermediazione finanziaria dei nostri giorni), che non a quello proprio delle amministrazioni tradizionali a cui era stata affidata la cura dell'economia e che dovevano avvalersi del modello repressivo sanzionatorio disciplinato dalla legge 689 del 1981”. In senso conforme, TITOMANLIO R.,

129 Tuttavia, secondo l’opinione dominante in dottrina e in giurisprudenza426, la strumentalità della potestà sanzionatoria rispetto alla funzione di regolazione e di vigilanza non sarebbe un indizio dello stravolgimento delle finalità di prevenzione e del carattere di afflittività riconosciute alla sanzione amministrativa, come se rivivesse l'idea di sanzione come forma di autotutela dell'amministrazione. Pertanto, la disciplina delle sanzioni amministrative in materia bancaria non può non avere come punto di riferimento la L. n. 689 del 1981, visto anche il riferimento espresso che ad essa fa l'art. 145 del Tub, sia pure per escludere l'applicabilità dell'istituto del pagamento in misura ridotta alle sanzioni in materia bancaria.

In tale prospettiva, le sanzioni amministrative nel sistema del Tub sono il principale strumento attraverso cui perseguire gli obiettivi dell'intervento pubblico nel settore, poiché sono più efficaci della repressione penale. Ciò, in ragione dei tratti caratterizzanti delle sanzioni amministrative pecuniarie: esse, pur condividendo con le sanzioni penali il carattere dell'afflittività, esprimono un minore il giudizio di riprovevolezza sociale. Al contempo, esse sono in grado di colpire gli interessi di natura patrimoniale sottostanti la commissione dell'illecito attraverso una risposta punitiva più immediata e tempestiva, dal momento che il procedimento amministrativo per la loro irrogazione ha tempi sicuramente più ridotti rispetto a quelli che caratterizzano i procedimenti di irrogazione delle sanzioni penali.

Visto il progressivo ampliamento della sfera di violazioni punite a livello amministrativo e la conseguente riduzione nell'ambito di intervento della repressione penale, in ragione dei caratteri intrinseci delle sanzioni amministrative, sembra opportuno soffermarsi sui tratti distintivi di quello che è oggi il principale strumento di repressione in possesso dell'autorità di vigilanza.

Funzione di regolazione e potestà sanzionatoria, Giuffré, Milano, 2007, p. 437 e ss., secondo il quale “il potere sanzionatorio delle autorità amministrative indipendenti è connotato di peculiarità ulteriori rispetto a quello assegnato alla pubblica amministrazione. All'interno della funzione di regolazione la potestà sanzionatorie viene infatti a porsi quale strumento della più ampia funzione di regolazione differenziandosi così, per alcuni aspetti, dalla tipica sanzione amministrativa”.

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ECI IAPICHINO S., Le sanzioni amministrative, in GALANTI E. (a cura di), Diritto delle banche e degli

intermediari finanziari, Cedam, Padova, 2008, p. 1432; V. MATTARELLA B. G., Le sanzioni

amministrative nel nuovo ordinamento bancario, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1996. Per la giurisprudenza, v.

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