La regolazione, l’ordine giuridico del mercato e il settore finanziario

Anche se il nostro ordinamento giuridico ha optato per l'organizzazione dei mercati secondo una struttura concorrenziale, è un dato acquisito quello secondo cui il mantenimento di siffatta struttura non è garantito dal solo sforzo di autoregolazione proveniente dagli attori di mercato. L'intervento pubblico nell'economia, attraverso l'introduzione di regole e di autorità preposte per la loro applicazione, appare proprio necessario a garantire il corretto funzionamento delle dinamiche concorrenziali369.

Nell'ambito dei sistemi giuridici europei, l'insegnamento della scuola di Friburgo ha sottolineato l'importanza dell'intervento statale proprio in funzione di protezione dell'esplicazione della concorrenza, in un'ottica tanto scettica rispetto all'intervento salvifico della “mano invisibile”, quanto decisamente contraria ad ogni forma di dirigismo370.

Secondo tale concezione, il diritto serve a eliminare le incertezze e a creare le condizioni perché i singoli individui perseguano i propri fini, non a garantire in via diretta il raggiungimento di questi. Riconoscendo, come momento fondativo di una società che risponde ai principi liberali, la possibilità di una piena esplicazione della libertà dei singoli individui, l'intervento delle norme giuridiche costituisce un

pubbl., 1996; TITOMANLIO R., Funzione di regolazione e potestà sanzionatoria, Giuffré, Milano, 2007; VALENTINI S., Diritto e istituti della regolazione, Giuffré, Milano, p. 53.

369 _{Cfr. A}

MATO G., Il mercato nella costituzione, in Quad. Cost., 1992, 12; MENGONI L., Autonomia

privata e Costituzione, in Banca, borsa e titoli di credito, 1997, p. 1 e ss.; IRTI N., L’ordine giuridico del

mercato, Laterza, Roma-Bari, 2004; GALGANO F., Diritto ed economia alle soglie del nuovo millennio, in

Contr. e impr., 2000, p. 189 e ss..

370 _{Per ampi riferimenti agli autori della Scuola di Friburgo, v. F}

ELICE F., L’economia sociale di mercato, Rubettino, Catanzaro, 2008, in cui ci sono numerosi rimandi alle opere di Walter Eucken, Alexander Rüstov e Wilhelm Röpke e di giuristi come Hans Grossman-Dörth e Franz Böhm. questi ultimi condirettori insieme ad Eucken della rivista "Ordo".

110 presupposto imprescindibile per garantire la libertà di tutti, in funzione organizzatrice e uniformemente limitatrice. Ne discende che, pur aderendo ad una concezione liberale della società e dell'economia, occorre riconoscere il ruolo dello Stato e della politica come essenziale in funzione di garanzia per le opportunità dei singoli e di protezione dagli abusi posti in essere da taluni attori del mercato. Di qui l’emanazione della disciplina antitrust comunitaria e nazionale, e l’istituzione di una specifica autorità amministrativa preposta alla sua applicazione371.

I descritti principi di libera concorrenza, pur svolgendo un fondamentale ruolo di substrato comune alla disciplina dell'intervento pubblico nell'economia, non sono tuttavia sufficienti ad esaurire la disciplina organica relativa ai mercati di alcuni specifici beni. In particolare, essi non sono sufficienti ad esaurire la disciplina del mercato bancario e finanziario, che promana non solo dai principi concorrenziali di origine comunitaria, ma anche dalla tutela del risparmio doverosa ex art. 47 cost.372.

Se è indubitabile che il diritto dell’Unione Europea, pur non prendendo in considerazione nei Trattati istitutivi in modo espresso la tutela del risparmio, ha previsto l’adeguamento della struttura di tutto il mercato interno ai principi concorrenziali, riferibili quindi anche al settore bancario e finanziario373, va anche sottolineato, come già illustrato nei capitoli precedenti, che la materia del credito e del risparmio è

371 _{La letteratura in materia di diritto antitrust è vastissima. Ex multis, v. A}

SCARELLI T., Teoria della

concorrenza e dei beni immateriali, Milano, 1960; DENOZZA F., Antitrust - Leggi antimonopolistiche e

tutela dei consumatori nella CEE e negli USA, Il Mulino, Bologna, 1988; LIBERTINI M., Principi e

concetti fondamentali del diritto antitrust, in AA.VV., Manuale di diritto privato europeo, a cura di C.

Castronovo e S. Mazzamuto, III, Milano, 2007; ID., Concorrenza, in Enc. Dir. (Annali III), Milano, 2010; DONATIVI V., Introduzione della disciplina antitrust nel sistema legislativo italiano. Le premesse, Giuffrè, 1990; FERRI G., Concorrenza, Enc. Dir., VIII, Milano, 1961; FRIGNANI A., PARDOLESI R., PATRONI GRIFFI A. e UBERTAZZI L.C., Diritto antitrust italiano, Zanichelli, Bologna, 1993; GHIDINI,G.,

Monopolio e concorrenza, Enc. Dir., XXVI, Milano, 1976; IRTI N., L’ordine giuridico del mercato, Laterza, Roma-Bari, 2004; ZOPPINI A., Autonomia contrattuale, regolazione del mercato, diritto della

concorrenza, in AA.VV., Contratto e antitrust, a cura di Olivieri G. e Zoppini A., Bari, 2008. 372 _C

OSTI R., L’ordinamento bancario, Il mulino, Bologna, 2012, p. 229 e ss.; GUIZZI F., La tutela del

risparmio nella costituzione, in Il Filangieri, Giuffré, 2005, p.171 e ss.; BARONCELLI S., Commento

all’art. 47, in BIFULCO R., CELOTTO A., OLIVETTI M., Commentario alla Costituzione, Utet, Torino, 2006; MERUSI F., Commento all’art. 47 Cost., in Commentario alla Costituzione, a cura di Branca, Zanichelli, Bologna – Roma, 1980;ZATTI F., La dimensione costituzionale della tutela del risparmio.

Dalla tutela del risparmio alla protezione dei risparmiatori/investitori e ritorno?, in Studi in onore di Vincenzo Atripaldi, Jovene, 2010; ZITO A., voce Risparmio (tutela del), in CHITI M.P. – GRECO G.,

Trattato di diritto amministrativo europeo, vol. III, Giuffré, Milano, 2007. V. inoltre i riferimenti indicati

nella parte I, cap. I, par. 2 e ss..

373 _{Ciò vale ancora di più dopo l’emanazione del nuovo art. 117 cost., novellato con la riforma} costituzionale del 2001, che ha imposto il necessario rispetto del diritto comunitario da parte del legislatore nazionale e regionale, e ha previsto espressamente la tutela della concorrenza tra le attribuzioni legislative riservate in via esclusiva allo Stato.

111 disciplinata anche ad altre disposizioni costituzionali, che si riferiscono specificamente alle attività economiche. In particolare, vengono in considerazione l’art. 41 comma 3 cost., in base al quale “la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché

l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali” e soprattutto l'art. 47 cost., che individua il fine sociale che deve essere

perseguito attraverso la disciplina del mercato bancario e finanziario nella tutela del risparmio. Al riguardo, autorevole dottrina ha chiarito che tale tutela è da intendersi sia in senso soggettivo, come salvaguardia degli interessi dei risparmiatori, i quali meritano attenzione e protezione giuridica da parte dei pubblici poteri, sia in senso oggettivo, come tutela del flusso di risorse poste a disposizione dell'intero sistema economico e dei processi produttivi374.

Il dovere di consentire lo svolgersi dell’attività bancaria e finanziaria secondo regole concorrenziali, preservando al contempo il correlato valore del risparmio, impone la determinazione di una disciplina che non solo favorisca il libero scambio di prodotti bancari e finanziari ma anche garantisca la solvibilità degli intermediari ed assicuri la trasparenza e la correttezza nello svolgimento delle negoziazioni, permettendo a ciascuno degli attori del mercato di operare effettuando scelte consapevoli. La ragione di fondo di tale modello sta nel convincimento che il mercato e la libertà imprenditoriale, pur essendo presupposti indispensabili per rendere efficiente l'esercizio delle attività economiche, non sono capaci da soli a garantire la liquidità e la stabilità del sistema bancario e finanziario375.

Con riferimento al settore bancario, tali esigenze sono affrontate in maniera particolarmente rigorosa, alla luce delle specificità di tale settore. Le caratteristiche della raccolta bancaria, in cui le banche si obbligano incondizionatamente a restituire ai risparmiatori le somme prestate; le caratteristiche degli impieghi delle banche, consistenti per lo più in prestiti, ovvero in attività difficilmente negoziabili sul mercato; la circostanza che la moneta circolante, nel nostro ordinamento, rappresenta le passività

374 _N

IGRO M., Profili pubblicistici del credito, Giuffré, Milano, 1972, p. 34 e ss.;ZITO A., voce Risparmio

(tutela del), in CHITI M.P. – GRECO G., Trattato di diritto amministrativo europeo, vol. III, Giuffré, Milano, 2007, p. 1730, secondo cui “il risparmio si configura come una tipologia ben definita di risorsa

su cui l’intrapresa economica fa affidamento per potere avviare e realizzare il ciclo produttivo; e allo stesso modo per il risparmiatore si configura come modalità di accrescimento delle proprie risorse prodotte e non consumate”.

375 _M

ATTARELLA B. G., Le sanzioni amministrative nel nuovo ordinamento bancario, in Riv. Trim. dir.

112 delle banche; tutti questi elementi giustificano l'esistenza di una disciplina speciale caratterizzata da controlli di particolare intensità diretti a salvaguardare la fiducia nella solvibilità e nella liquidità delle banche, in misura maggiore rispetto a quanto l’ordinamento non abbia scelto di fare per gli intermediari che non si obbligano a restituire incondizionatamente la raccolta o i cui impieghi hanno maggiore negoziabilità o che non emettono passività utilizzabili come mezzi di pagamento376.

La scelta del legislatore è consistita dunque in un contemperamento tra interessi: il sacrificio della libertà individuale nell'esplicazione delle dinamiche concorrenziali ha trovato una sua compensazione nella protezione che l'intervento autoritativo garantisce a interessi parimenti meritevoli di tutela.