Premessa
L'inosservanza delle disposizioni che disciplinano l'attività bancaria è punita dall'ordinamento attraverso sanzioni penali e amministrative, sin dall’emanazione della legge bancaria del 1936, che già affiancava fattispecie punite penalmente (art. 92 e ss.) a fattispecie punite con sanzioni amministrative pecuniarie (art. 87 e ss.). Simile impostazione è refluita, attraverso i successivi interventi legislativi di riordino della disciplina di settore, nel testo unico bancario, ed è stata accolta anche nel D. Lgs. 58/1998.
Nel sistema sanzionatorio delineato dal D. Lgs. 385/1993 la sanzione amministrativa è lo strumento principale attraverso cui l'ordinamento garantisce il rispetto della normativa di vigilanza, mentre la previsione di fattispecie sanzionate penalmente è limitata a poche ipotesi. Tale scelta non risulta in contraddizione con il rango costituzionale del bene del risparmio, la cui tutela è doverosa ex art. 47 cost., essendo infatti opinione pacifica che nel nostro ordinamento il legislatore ha piena discrezionalità nella scelta del tipo di tutela da riservare ai beni indicati dalla carta costituzionale, non esistendo in relazione ad essi un implicito obbligo di porre la sanzione criminale quale unico presidio358. Peraltro, la sanzione amministrativa è, al
358 Z
ANOBINI G., Rapporti fra il diritto amministrativo ed il diritto penale, in Scritti vari di diritto
pubblico, Giuffré, Milano, 1955, p. 140 e ss; PALAMARA L.–SALEMME A.A., La depenalizzazione e la
ripenalizzazione, in CAGNAZZO A. (a cura di), La sanzione amministrativa, Giappichelli, Torino, 2012, p. 734, i quali affermano che “la Costituzione, come non pone vincoli su precetti e sanzioni, così pure non
detta alcuna gerarchia di entità, si da poterne inferire una scala di sanzioni, per il tramite delle quali presidiare siffatte entità. Al riguardo si è usi ricordare che, quantunque la soppressione della vita di un uomo costituisca il fatto più grave che l'ordine penale conosca, a tal punto da punirlo con la sanzione potenzialmente più severa, ossia l'ergastolo, la vita, non solo non è esplicitamente protetta dalla costituzione, ma neppure vi figura menzionata in alcuna delle sue disposizioni. Si osserva che giammai potrebbe dirsi compito della costituzione quello di indicare il catalogo dei beni degni di protezione segnatamente penale”. Per i riferimenti alla discrezionalità del legislatore in merito al potere di stabilire,
in relazione ad un determinato contesto storico, misure sanzionatorie di natura amministrativa o penale, vedi ordinanza della Corte Costituzionale del 30 marzo 2001, sent. n. 456 del febbraio 1998, secondo la quale “non può negarsi che il legislatore delegato potesse scegliere, in base ad un apprezzamento
largamente discrezionale, se ricorrere alle sanzioni penali o a quelle amministrative in relazione alle violazioni in oggetto (…) Né va trascurata la considerazione che la repressione penale non costituisce, di per sé, l'unico strumento di tutela di interessi (..), ben potendo risultare altrettanto e perfino più efficaci altri strumenti, anche sanzionatori, specialmente quando si tratti di regolare e di controllare, più che
106 pari della sanzione criminale, una “pena in senso tecnico” con finalità di prevenzione generale e speciale, che si caratterizza per la particolare effettività ed immediatezza359. Inoltre, la scelta di punire le violazioni della normativa di vigilanza con sanzioni amministrative appare coerente con la scelta dell'ordinamento di affidare il funzionamento di determinati settori dell'economia alla regolazione di autorità amministrative indipendenti, la cui attività si esprime attraverso l’esercizio di poteri di regolazione e poteri sanzionatori a questi strumentali360.
Per quanto attiene al settore bancario, il Tub ha attribuito la potestà di sanzionare gli intermediari vigilati in via esclusiva alla Banca d'Italia, l'autorità di settore, scelta confermata definitivamente con la legge comunitaria n. 62 del 2005 e con la legge n. 262 del 2005. La Banca d’Italia esercita simili poteri anche nel settore dell’intermediazione mobiliare, condividendoli con la Consob, “secondo le rispettive
competenze”, come affermato dall’art. 195 Tuf.
Anche considerando le specificità che caratterizzano le attività della Banca d’Italia, va sin d’ora precisato che alle sanzioni amministrative da essa irrogate si applica la disciplina generale della L. 689/1981361, come ha confermato l’art. 24 L. 262/2005 che, dettando disposizioni applicabili ai procedimenti sanzionatori delle
condotte individuali - le uniche assoggettabili a pena, in forza del principio di personalità della responsabilità penale – l’attività d'impresa”; sent. n. 266 del 21 luglio 1983, n. 147 del 3 dicembre 1969. 359 Per la prima definizione di sanzione amministrativa come “pensa in senso tecnico”, v. Z
ANOBINI G.,
Le sanzioni amministrative, F.lli Bocca Editore, Torino, 1924. Per l’elaborazione della nozione di
sanzione amministrativa, v. Parte 2, capitolo 1, par. 7 e ss.
360 Per un’analisi del rapporto di strumentalità fra poteri sanzionatori e poteri di regolazione delle autorità indipendenti, v. CECI IAPICHINO S., Le sanzioni amministrative, in GALANTI E. (a cura di), Diritto delle
banche e degli intermediari finanziari, Cedam, Padova, 2008, p. 1431;DE BELLIS M., La regolazione dei
mercati finanziari, Giuffré, Milano, 2012; MATTARELLA B. G., Le sanzioni amministrative nel nuovo
ordinamento bancario, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1996; TITOMANLIO R., Funzione di regolazione e potestà
sanzionatoria, Giuffré, Milano, 2007; VALENTINI S., Diritto e istituti della regolazione, Giuffré, Milano, 2005.
361 In ordine all’applicabilità in via generale della L. 689/1981 alle sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia , in materia finanziaria, vedi Corte di Cassazione, sezioni unite, sent n. 9730 del 21 maggio 2004, secondo cui l'esercizio della potestà sanzionatoria “deve avvenire sulla base dei criteri e delle regole procedurali
fissati dalla legge 24 novembre 1981, numero 689” . Ad avviso della Suprema Corte “le sanzioni amministrative per la violazione di norme in tema di intermediazione finanziaria possono essere irrogate solo nei casi tassativamente previsti dalla legge. Gli artt. 188-195, d.lgs. 58/98 (…) sono quindi espressione dello stesso principio stabilito in via generale dall'art. 1, legge 24 novembre 1981, n. 689, alla quale del resto tali disposizioni fanno, implicito (ma non per questo meno certo) richiamo dichiarando inapplicabile l'art. 16 in tema di pagamento in misura ridotta (artt. 188 e 190, d.lgs. 58/98): tale precisazione non avrebbe, infatti, alcuna giustificazione se l'intera legge 689/81 dovesse essere ritenuta nella specie inapplicabile (Cass., sez. un., 11 luglio 2001, n. 9383; 11 febbraio 2003, n. 1992). L'applicabilità, nella specie, di quest'ultima legge rende poi certo che la concreta applicazione delle sanzioni deve avvenire sulla base di criteri (art. 11, legge 689/81) e secondo regole procedurali (artt. 13, 14, 18, 19, legge ult. cit.) che escludono la possibilità di valutazioni discrezionali”.
107 autorità di vigilanza, ha escluso l’applicabilità della L. 689/1981, solo in riferimento alle disposizioni sul pagamento in misura ridotta ex art. 16. Dunque, nella materia bancaria e finanziaria la disciplina generale della L. 689/1981 è integrata da quella del Tub e del Tuf, rispetto alla quale essa si pone in rapporto di genere a specie.
Nel prosieguo del lavoro si cercherà di descrivere la disciplina delle sanzioni amministrative previste per la violazione degli obblighi e dei divieti imposti dalla disciplina del settore bancario e finanziario e di metterne in risalto i tratti distintivi e i profili evolutivi. In particolare si ricostruirà la disciplina della struttura dell'illecito amministrativo, della sanzione amministrativa e del procedimento che porta alla sua irrogazione in materia, coordinando le disposizioni generali della L. 689/1981 e quelle speciali stabilite dal Tub e dal Tuf, dopo averne descritto il rapporto di strumentalità rispetto all’attività di regolazione svolta dall’autorità di settore.
capitolo 1. Profili funzionali delle sanzioni amministrative nell’ordinamento