La valutazione del materiale istruttorio

Prima della L. 262/2005 la disciplina dei procedimenti sanzionatori in materia finanziaria stabiliva che le autorità di vigilanza, dopo aver contestato le violazioni e ricevuto dagli interessati le controdeduzioni, esaminassero queste ultime e formulassero una proposta di sanzione al Ministro dell’Economia e delle Finanze, che avrebbe assunto la decisione con provvedimento, impugnabile di fronte alla Corte d'Appello641.

L'art. 26 della legge sul risparmio ha invece disposto di concentrare in capo alle autorità tecniche il potere sanzionatorio, escludendo le precedenti competenze ministeriali. Al tempo stesso, l’art. 24 L. 262/2005, nell'enunciare i principi che le autorità avrebbero dovuto rispettare nello svolgimento dei procedimenti sanzionatori, ha indicato il principio “della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie

rispetto all’irrogazione della sanzione”, rimettendo alle Autorità il compito di

disciplinarne le modalità organizzative. Il principio di separazione tra funzioni istruttorie e decisorie si trovava già enunciato nell’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo642, che ne fa menzione come una delle manifestazioni del diritto ad un

640

Tar Sicilia – Catania, n. 1277 del 20 luglio 2007. 641 _B

ANI E., Le sanzioni amministrative, in CAPRIGLIONE F. (a cura di), La nuova legge sul risparmio,

profili societari, assetti istituzionali e tutela degli investitori, Cedam, Padova, 2006, p. 408; CECI

IAPICHINO S., Le sanzioni amministrative, in GALANTI E. (a cura di), Diritto delle banche e degli

intermediari finanziari, Cedam, Padova, 2008, p. 1473; MATTARELLA B. G., Le sanzioni amministrative

nel nuovo ordinamento bancario, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1996, p. 708.

642 _{La CEDU peraltro, come affermato dalla Corte Costituzionale, ha carattere di norma interposta che} integra parametro costituzionale di cui all'art. 117 comma 1. V. Corte Cost., sent. n. 348 e 349 del 24 ottobre 2007; da ultimo, v. Corte Cost., sent. n. 80 del 11 marzo 2011.

187 equo processo643. Il citato principio riveste una tale importanza in materia che addirittura, nel caso Dubus c. Francia, ha costituito il presupposto in base al quale i giudici di Strasburgo hanno censurato l'organizzazione interna dell'autorità preposta alla tutela del risparmio in Francia, la Commission Bancaire, a causa dell’insufficiente separazione organica, al suo interno, tra l’organo d'accusa dei procedimenti sanzionatori, il Secretariat General e l’organo decisorio, la Commission644.

Per evitare simili censure, la Banca d'Italia, prima con provvedimento del 27 aprile 2006, poi con il provvedimento del 27 giugno 2011 e con ilprovvedimento del 18 dicembre 2012, ha dato attuazione al principio della separazione tra funzioni istruttorie e decisorie, attribuendo le prime agli uffici amministrativi del Servizio Rapporti Esterni e Affari Generali, e le seconde all'organo di vertice della Banca, ossia al Direttorio, che, in base all'art. 19 comma 6 della legge sul risparmio, è competente per l'adozione dei provvedimenti della Banca d'Italia aventi rilevanza esterna. La giurisprudenza amministrativa ha recentemente affermato la conformità di tale regolamentazione ai principi affermati dall'art. 6 Cedu645.

643

L’art. 6 CEDU menziona il diritto ad un equo processo solo in materia civile o penale. I giudici di Strasburgo tuttavia hanno dichiarato più volte di assumere i termini di tale disposizione in un significato autonomo, al fine di arginare atteggiamenti elusivi nella sua applicazione. In tale modo tale articolo è diventato rilevante per il diritto amministrativo, in particolare per quanto riguarda la disciplina del procedimento. A questa considerazione si aggiunga che, con particolare riferimento alle sanzioni amministrative, i giudici di Strasburgo hanno considerato di natura penale anche controversie concernenti sanzioni erogate dalla pubblica amministrazione, in ragione dell'idoneità delle stesse ad incidere significativamente nella sfera soggettiva degli individui coinvolti. Secondo questa ricostruzione, anche un'autorità amministrativa, se dotata di potestà sanzionatorio, è qualificabile come un tribunale che decide un'accusa penale. Al riguardo, V. Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, 8 giugno 1976, caso 5100/71, Engel and Others v. the Netherlands.

644 _{Corte europea dei diritti dell’uomo, 11 giugno 2009, Dubus S.A. v. France. La Corte osserva che la} Commissione bancaria esercita due tipi di funzioni: una funzione di controllo (comprendente un controllo amministrativo e un potere di ingiunzione) e una funzione disciplinare, nell’esercizio della quale agisce come “giurisdizione amministrativa”. La Corte evidenzia l’imprecisione dei testi che regolamentano la procedura davanti alla Commissione bancaria, relativamente alla composizione a alle prerogative degli organi tenuti ad esercitare le varie funzioni alla stessa devolute ed, in particolare, rileva che né dal CMF né da un regolamento interno risulta una chiara distinzione tra funzioni di incriminazione, di istruzione e di sanzione nell’esercizio del potere giurisdizionale della Commissione bancaria. In particolare, gli organi istruttori apparivano serventi rispetto a quelli decisori, da cui, tra l'altro, potevano ricevere istruzioni ed essere sottoposti ad una serie di controlli. La Corte afferma che il cumulo di funzioni d’istruzione e di giudizio può essere compatibile con il rispetto dell’imparzialità garantita dall’art. 6 della Convenzione, ma afferma che il cumulo è subordinato alla natura e alla portata dei compiti di chi agisce durante la fase di istruzione e all’assenza di compimento di atti d’accusa da parte dello stesso. La Corte ricorda che “il

semplice fatto, per un giudice di aver già preso delle decisioni prima del processo non giustifica di per sé dei timori circa la sua imparzialità. Ciò che conta è la portata delle misure adottate dal giudice prima del processo”.

645 _{Tar Lazio, sent. n. 4455 del 16 maggio 2012. Con una motivazione a dire il vero un po' lacunosa il} tribunale ha affermato che la subordinazione gerarchica delle strutture interne della Banca d'Italia rispetto all'organo decisorio, il direttorio, non inciderebbe sulla distinzione tra le funzioni. In particolare, il

188 Nella fase istruttoria il servizio REA analizza gli elementi acquisiti agli atti, quali possono essere memorie scritte e documenti, al fine di effettuare “una ponderata

valutazione degli addebiti contestati, della rilevanza delle violazioni e della responsabilità personale”646.

Tuttavia, “nei casi di particolare complessità, di novità delle questioni emerse o

di rilevanza sistemica”, il Servizio Rapporti Esterni e Affari Generali può decidere di

sottoporre gli atti del procedimento alla valutazione della Commissione per l'Esame delle Irregolarità647, anche su indicazione del Direttore Centrale della vigilanza bancaria finanziaria. In tale evenienza la Commissione valuta le risultanze istruttorie, “esaminando gli atti del procedimento, con particolare riguardo alle deduzioni

difensive presentate dagli interessati”, formulando un parere vincolante per la

conclusione dell’istruttoria.

In ogni caso, questa è poi portata a conclusione dal servizio REA, che formula la proposta in ordine all'applicazione di sanzioni amministrative o all'archiviazione del procedimento. La proposta del Servizio REA, contenente la descrizione analitica della valutazione degli elementi istruttori, è trasmessa al Direttorio, previo visto del Direttore

tribunale ha affermato che “la subordinazione gerarchica, propria dell'assetto del personale di ogni

amministrazione, non rifluisce di per sé in una commistione di funzioni, altrimenti potendo ritenersi realizzata tale separazione solo ricorrendo a personale esterno all'amministrazione stessa e sulla base di moduli organizzativi che ne garantiscano la totale estraneità. Né sono automaticamente trasponibili (...) le conclusioni rassegnate dalla corte di Strasburgo (Corte europea dei diritti dell’uomo, 11 giugno 2009, Dubus S.A. v. France), in quanto specificamente riferite al caso concreto nello specifico l'assetto dell'autorità indipendente francese, con riferimento alla quale la corte ha ritenuto l'assenza di una sufficiente separazione tra organo d'accusa e organo decisorio per essere il primo in posizione sostanzialmente servente rispetto al secondo, che poteva dare istruzione ed esercitare poteri di controllo di vario tipo, elementi questi non riscontrabili con riferimento al procedimento che si svolge innanzi all'autorità italiana. Non va, tuttavia, sottaciuto che principi convenzionali sulla separazione tra accusa e difesa l'ordinamento italiano ha dato più puntuale di incisiva attuazione con riferimento ai procedimenti della Banca d'Italia (…), realizzando in modo più compiuto la separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie nell'irrogazione delle sanzioni. Se in chiave evolutiva sono aperti ampi spazi per rafforzare l'adeguamento del procedimento innanzi all'autorità ai principi di cui all'articolo sei della ceduto, alla luce dell'attuale assetto normativa regolamentare, per le ragioni dianzi illustrate, non risulta ravvisabile la violazione del principio di distinzione tra funzioni ed organi istruttori e decisori”.

646

Par. 1.5 del provvedimento della Banca d'Italia del 18 dicembre 2012, Disposizioni di vigilanza in

materia di sanzioni e procedura sanzionatoria amministrativa.

647 _{La CEI è un organo collegiale, cui, fino al 27 giugno 2011, era demandata la fase conclusiva} dell'istruttoria e la proposta al direttorio dei procedimenti sanzionatori. La CEI era affiancata da un ufficio appositamente istituito in cui erano demandate funzioni di segreteria tecnica, di cura dell'istruttoria delle pratiche e degli adempimenti successivi alle determinazioni. Attualmente, alle sedute della CEI, presieduta dal direttore centrale della vigilanza, partecipano i capi dei servizi dell'area, il titolare dell'unità di coordinamento dell'area e collegamento filiali, i direttori delle filiali della Banca d'Italia competenti sull'intermediario e un rappresentante della consulenza legale.

189 Centrale per la vigilanza bancaria e finanziaria, ed è seguita da un parere dell'Avvocato Generale, concernente i profili di legittimità.

È utile osservare che, pur in mancanza di un'esplicita disposizione di legge, la proposta del Servizio Rapporti Esterni e Affari Generali è l'atto che contiene la motivazione sostanziale del provvedimento sanzionatorio, atteso che il provvedimento finale del Direttorio fa ampio riferimento ad essa. Ricorrerebbe in tal caso un’ipotesi di provvedimento amministrativo motivato per relationem, giacché la proposta del Servizio REA è l’atto che contiene le ragioni di fatto e di diritto, in relazione alle risultanze dell'istruttoria, che hanno determinato la decisione dell’amministrazione648, tanto di applicazione di sanzioni pecuniarie, quanto di archiviazione.

Le disposizioni affermano che la Banca d’Italia esamina le argomentazioni difensive presentate e il complesso degli elementi informativi in suo possesso, “valutando in particolare se vi sia stata una tempestiva e completa rimozione degli

effetti della violazione da parte dell'interessato” e che, “qualora riscontri che (…) gli interventi posti in essere abbiano portato all'eliminazione delle carenze rilevate, la Banca d'Italia ne tiene conto ai fini della conclusione del procedimento con provvedimento di archiviazione”.

Simile disposizione, che attribuisce efficacia scriminante al cosiddetto “ravvedimento operoso” dei soggetti incolpati, sembrerebbe illegittima, perché in contrasto con la formulazione dell'art. 11 della L. 689/1981, che attribuisce ad un simile elemento la sola efficacia di circostanza attenuante di cui tener conto nella determinazione dell'importo di una sanzione pecuniaria. Sembrerebbe pertanto non esserci spazio che per un’interpretazione abrogante della disposizione richiamata, ritenendola applicabile nei soli casi in cui sia la norma sanzionatoria a richiedere, ai fini del perfezionamento della fattispecie punita, una valutazione comprendente anche gli interventi correttivi da parte degli intermediari cui sono riconducibili gli incolpati.

La previsione analizzata sembra un’eco di quella impostazione, già analizzata649, secondo cui la funzione sanzionatoria delle autorità di vigilanza avrebbe carattere discrezionale, anche in riferimento ai contenuti del provvedimento finale. Affermando

648 _{Cfr. art. 3 L. 241/1990} 649 _B

ANI E., Il potere sanzionatorio delle Autorità indipendenti, Giappichelli, Torino, 2000, p. 39 e ss.; BORSI G., L’esecutorietà degli atti amministrativi, in Studi di Diritto Pubblico, vol. I, Cedam, Padova, 1976, p. 3 e ss.; TITOMANLIO R., Funzione di regolazione e potestà sanzionatoria, Giuffré, Milano, 2007, p. 437 e ss.

190 che la Banca d’Italia “tiene conto ai fini della conclusione del procedimento” del ravvedimento operoso degli intermediari, si finisce infatti per attribuire alla Banca d'Italia la facoltà di dosare il ricorso alle sanzioni amministrative pecuniarie in base alle esigenze di vigilanza, secondo apprezzamenti discrezionali, tuttavia preclusi alla pubblica amministrazione in base ai principi della legge 689/1981650. Peraltro, tale potere verrebbe esercitato sulla base di presupposti già intrinsecamente incerti, essendo il frutto di valutazioni che costituiscono espressione di discrezionalità tecnica. Non si direbbe infatti apprezzabile con certezza ex ante quando un intervento correttivo abbia portato all’eliminazione delle carenze rilevate, ad esempio nel caso di irregolarità concernenti l’assetto organizzativo e dei controlli interni di un intermediario.

Al contrario, l’esistenza di apprezzamenti discrezionali in capo alle autorità di vigilanza deve ritenersi esclusa, poiché configgente con il sistema della legge 689, nonché dei principi di imparzialità ex art. 97 cost. e di ragionevolezza ex art. 3 Cost. 651. Oltre alle considerazioni già svolte con riferimento ai poteri delle autorità di vigilanza in fase di avvio del procedimento sanzionatorio, va osservato infatti che la disposizione analizzata finirebbe per riservare, in maniera irragionevole, un medesimo trattamento sanzionatorio a quelle imprese bancarie che hanno sempre agito nel rispetto delle disposizioni primarie e secondarie che disciplinano la loro attività e a quei soggetti che invece hanno violato la disciplina di settore, pur avendo proposto delle azioni correttive

ex post, a seguito dell'avvio della procedura sanzionatoria. Peraltro, da un punto di vista

di politica criminale, è presumibile che possa essere inficiata l’efficacia deterrente di un apparato sanzionatorio se i suoi destinatari sanno di avere la possibilità sfuggire alla sua applicazione nonostante abbiano violato la disciplina di riferimento, qualora abbiano portato a compimento delle iniziative correttive successive alla commissione delle condotte illecite.

In conclusione, le nuove disposizioni di vigilanza, attribuendo valore scriminante al ravvedimento operoso dei soggetti incolpati, sono in contrasto con i principi di legalità sostanziale e procedimentale affermati dalla L. 689/1981. Ciò, in quanto la legge 689 attribuisce rilievo sanzionatorio a tutte quelle condotte che

650 _B

ANI E., Il potere sanzionatorio delle autorità indipendenti, Giappichelli, Torino, 2000, p. 160; TITOMANLIO R.. Funzione di regolazione e potestà sanzionatoria, Giuffré, Milano, 2007, p. 475.

651 _T

RAVI A.-PALIERO C.E., voce Sanzione amministrativa, in Enc. Dir., Giuffré, Milano, p. 397 e ss. In giurisprudenza, v. Cassaz., sez. un., n. 16557 del 15 luglio 2010.

191 integrano gli elementi costitutivi di una fattispecie tipica, che non possono variare in ciascun singolo caso in relazione alla circostanza che la Banca d’Italia abbia o meno avviato un procedimento sanzionatorio a cui siano seguite iniziative correttive degli intermediari. Ciò, oltre a costituire una palese violazione del disposto contenuto nell’art. 11 L. 689/1981, significherebbe di fatto attribuire all'autorità di vigilanza un potere discrezionale di valutare l'opportunità dell’irrogazione di un provvedimento sanzionatorio, potere dai confini estremamente incerti data l’elasticità dei parametri cui esso sarebbe ancorato.