capitolo 3. Le Autorità comunitarie di vigilanza nel settore del credito 1 La European Banking Authority
1.7. Considerazioni sui primi anni di attività dell’EBA
Le soluzioni adottate in materia di vigilanza microprudenziale sul mercato bancario rappresentano un compromesso che sembra rispondere ad una logica giuridica. Il compromesso è rappresentato dall’adozione di un meccanismo funzionale a dotare la nuova autorità di poteri decisionali senza violare il principio di unità dell'azione esecutiva, esclusiva competenza della Commissione europea in base ai Trattati. Poiché l'intervento diretto da parte dell’EBA è possibile solo in seguito al fallimento di un precedente tentativo della Commissione europea e fatti salvi i poteri a questa attribuiti dall'art. 258 TFUE, il meccanismo descritto è idoneo a preservare l'unità dell'azione esecutiva dell’Unione. Al tempo stesso, poiché l'insuccesso o l'inattività della Commissione conferiscono automaticamente un potere di intervento diretto all'autorità comunitaria, ciò garantisce a questa un potere decisionale nei confronti dei singoli
299 V. Corte di Giustizia Europea, sent. 21 settembre 1989, Commissione c. Grecia, Causa c-68/88, in Racc. 1989, secondo la quale “qualora una disciplina comunitaria non contenga una specifica norma
sanzionatoria di una violazione (..) l'art. 5 del trattato impone agli Stati membri di adottare tutte le misure atte a garantire la portata e l'efficacia del diritto comunitario. A tal fine (..) essi devono vegliare perché le violazioni del diritto comunitario siano sanzionate in termini analoghi a quelli previsti per le violazioni del diritto interno simili per natura ed importanza e che, in ogni caso, conferiscano alla sanzione stessa un carattere di effettività, di proporzionalità e di capacità dissuasiva.”
89 intermediari, forse anche in modo da forzare il contenuto dei Trattati300. Dunque tale meccanismo ha permesso di superare i limiti giuridici posti dall'ordinamento comunitario evitando una modifica dei trattati, la cui implementazione avrebbe richiesto tempi incompatibili con la necessità di agire velocemente a fronte della crisi finanziaria in corso.
Tale necessità è stata del resto confermata anche dalle sfide che si è subito trovata ad affrontare l’EBA che, come indicato nella sua prima relazione annuale, ha dovuto operare a piena velocità sin dal momento della sua istituzione301 su tre aree principali: regulation, risk analysis and operations, consumer protection302.
Con riguardo alle attività di regolazione, a partire dal 2011 l’EBA ha posto le fondamenta per l’elaborazione del cosiddetto european single rulebook, un set di norme pienamente armonizzate vincolanti e direttamente applicabili in tutti gli stati membri303. Inoltre, nel quadro dell'attuazione delle direttive CRD III e CRD IV, ha preparato il terreno per lo sviluppo di molteplici binding technical standards (BTS), che specificheranno il contenuto della normativa comunitaria304 principalmente in materia di capitale305, liquidità306, strumenti ibridi, remunerazione e leverage ratio. Essa inoltre ha elaborato numerose linee guida su diversi aspetti della precedente direttiva CRD III come ad esempio la governance interna307. Per il futuro, l’EBA si prepara anche a predisporre norme tecniche e ad assumere un ruolo di coordinamento e, ove richiesto, di partecipazione attiva, nella gestione delle crisi degli intermediari cross-border, nell’ambito delle future e attese proposte della Commissione in materia308.
Con riguardo alle attività di oversight, avendo il compito di monitorare e valutare gli sviluppi di mercato ed individuare i possibili rischi e vulnerabilità del sistema bancario nel suo complesso, l’EBA ha agito su più fronti. Essa ha posto le basi
300 G
IANI L., Il ruolo della politica e del diritto nel processo di riforma della struttura europea di
supervisione finanziaria, in Diritto della banca e del mercato finanziario, n. 1 del 2011, p. 138. 301 EBA, 2011 annual report, p. 3.
302 EBA, 2011 annual report, p. 13. 303 EBA, 2011 annual report, p. 16.
304 Cfr. introduzione alla proposta di regolamento del 20 luglio 2011, secondo cui “la presente proposta comporta più di 50 disposizioni per cui l’EBA è tenuto a presentare alla commissione norme tecniche di regolamentazione di attuazione al fine di precisare i criteri definiti in alcune disposizioni del presente regolamento e garantire la sua applicazione uniforme. La Commissione è abilitata ad adottarle come atti delegati e di esecuzione”.
305 EBA, 2011 annual report, p. 16. 306 EBA, 2011 annual report, p. 16. 307 EBA, 2011 annual report, p. 17.
90 metodologiche ed operative per ottenere le informazioni microprudenziali (KRIs - key
risk indicators) da analizzare in sede di risk analysis and assessment. Inoltre, essa ha
promosso la cooperazione tra le autorità nazionali al fine di realizzare una vasta attività di assessment dei rischi e delle vulnerabilità dei principali gruppi cross-border comunitari, analizzando i reports delle autorità di supervisione degli stati membri presso cui essi hanno sede nonché nell’ambito dei colleges of supervisors. Tale attività esplicherà in futuro nella produzione di reports sia destinati al proprio uso interno, sia diretti verso le altre istituzioni comunitarie interessate. Infine,essa ha avviato un'attività di stress test su larga scala, che ha coinvolto 91 banche dell'Unione Europea. L'obiettivo di questi tests è di valutare la capacità di reazione degli istituti di credito a fronte degli sviluppi di mercato nonché di contribuire ad una valutazione complessiva del rischio sistemico del sistema finanziario comunitario.
Una componente chiave delle attività di analisi del rischio svolte dall’EBA nel 2011 è stato il primo stress test, avviato nel luglio 2011, diretto a valutare l'impatto delle perdite su crediti e dei costi di raccolta sui bilanci bancari309. Per affrontare tale prova, le banche hanno avviato una raccolta di capitale preventiva di 50 miliardi di euro e al tempo stesso hanno fatto un grande esercizio di trasparenza su una serie di temi, come ad esempio la quantità di titoli di debito sovrano in loro possesso. In questa occasione l'EBA ha emanato una prima raccomandazione che auspicava il rafforzamento patrimoniale delle banche con CT1310 inferiore al 5%, nonché di quelle con CT1 superiore al 5%, ma con un grande ammontare di titoli di debito pubblico. L'importanza di tale attività è dimostrata anche dal fatto che le banche controllate hanno fatto di tutto per mantenersi al di sopra del rapporto del 5% di Core Tier 1 (CT1) richiesto dal
309 EBA, Final report on the implementation of Capital Plans following the EBA’s 2011 Recommendation on the creation of temporary capital buffer to restore market confidence, BS n. 188/2012, p. 5.
310 Per una definizione del Core Tier 1, ovvero il patrimonio di base delle banche, v. Circolare della BI n. 263/2008, Nuove disposizioni in materia di vigilanza prudenziale delle banche, titolo I, capitolo 2, sez. II, punto 1.1, Patrimonio di base (Tier 1): “Gli elementi patrimoniali di qualità primaria sono i seguenti:
a1) il capitale versato (cfr. par. 3); a2) le riserve, ivi compreso il sovrapprezzo azioni; a3) gli strumenti innovativi e non innovativi di capitale (cfr. par. 4); a4) l’utile del periodo; a5) i filtri prudenziali positivi del patrimonio di base (cfr. par. 8). Da tali elementi vanno dedotte le seguenti componenti negative: b1) le azioni proprie; b2) l'avviamento; b3) le immobilizzazioni immateriali; b4) le rettifiche di valore su crediti; b5) le perdite registrate in esercizi precedenti e in quello in corso; b6) le rettifiche di valore di vigilanza su attività valutate al “fair value”; b7) gli altri elementi negativi; b8) i filtri prudenziali negativi del patrimonio di base. La differenza tra la somma degli elementi da a1) ad a5) e la somma di quelli da b1) a b8) costituisce il "patrimonio di base". La Banca d'Italia può richiedere che vengano portati in deduzione ulteriori elementi che, per le loro caratteristiche, possano determinare un "annacquamento" del patrimonio di base.”.
91 modello valutativo utilizzato e hanno impiegato risorse pari a 50 miliardi di euro per raggiungere le soglie di capitale richieste311.
Nel novembre 2011, col peggiorare della crisi del debito sovrano, l’EBA ha inoltre avviato un capital exercise su 71 banche, allo scopo di valutare i loro bisogni di capitale per ristabilire la fiducia dei mercati. In seguito, nel dicembre 2011, l’EBA ha emanato una seconda raccomandazione con la quale ha auspicato che le banche aumentassero il proprio CT1 almeno al 9% entro il giugno 2012, al fine di creare un
buffer addizionale contro i rischi di debito sovrano312. Il deficit da colmare era individuato in 76 miliardi di euro. La ratio di tale esercizio era quella di rompere i legami tra banche e debito sovrano attraverso buffer patrimoniali e garanzie europee sui debiti bancari. Nel gennaio 2012 le banche hanno predisposto i loro piani per far fronte a tali richieste, piani presentati alle singole autorità di supervisione degli stati membri e poi da queste sottoposti all'approvazione dell’EBA. Per le banche di rilevanza sistemica presso cui sono stati costituiti i collegi dei supervisori, la discussione dei detti piani è avvenuta in seno a tali collegi attraverso il confronto tra autorità dello stato membro presso cui l'intermediario ha la sede principale, le autorità degli Stati membri presso cui esso ha degli sportelli, l’EBA e i rappresentanti degli intermediari. Per gli intermediari privi di rilevanza sistemica, la negoziazione di tali piani è avvenuta in via bilaterale attraverso il dialogo tra EBA, autorità degli Stati membri presso cui gli intermediari hanno sede e rappresentanti delle banche stesse.
Nell'estate del 2012 le banche hanno presentato all’EBA i dati basati sui propri documenti finanziari a far data al 30 giugno 2012, e nell'ottobre 2012 l’EBA ha pubblicato un report la cui conclusione è stata che la maggioranza delle banche sono state in grado di rispettare la sua raccomandazione, mentre, per quelle che non lo sono state, essa implementerà misure di sicurezza, con l'esplicito supporto formale dei governi nazionali313. Le banche che a dicembre secondo l’EBA non avevano adeguata patrimonializzazione hanno raccolto 115,76 miliardi di euro, ben oltre i 76
311 EBA, Final report on the implementation of Capital Plans following the EBA’s 2011 Recommendation on the creation of temporary capital buffer to restore market confidence, BS n. 188/2012, p. 5; EBA,
2011 annual report, p. 23.
312 EBA, Final report on the implementation of Capital Plans following the EBA’s 2011 Recommendation on the creation of temporary capital buffer to restore market confidence, BS n. 188/2012, p. 5.
313 EBA, Final report on the implementation of Capital Plans following the EBA’s 2011 Recommendation on the creation of temporary capital buffer to restore market confidence, BS n. 188/2012, p. 7.
92 raccomandati, per raggiungere la raccomandata soglia di 9% di CT1314. Tale importo è derivato al 72% da iniezioni di nuova liquidità, mentre al 28% da misure sulle attività ponderate in relazione ai rischi, come ad esempio la cessione di assets rischiosi e attraverso forme di deleveraging315. Le banche hanno sottoposto i loro piani alle autorità di vigilanza degli stati membri che li hanno discussi nei supervisory colleges. Solo quattro istituti di credito sono stati rimandati316.Tali misure non hanno comportato significative riduzioni nel finanziamento dell'economia reale317. Per il futuro, oltre a dover conservare i risultati raggiunti, la transizione verso la regolamentazione richiesta dai provvedimenti CRR e CRDIV, cambiando i requisiti di legge per i livelli di capitale richiesti alle banche, porterà ad una nuova raccomandazione dell’EBA che fisserà nuovi livelli di CT1 e l'avvio di un processo di adeguamento delle banche sotto la supervisione delle autorità di vigilanza degli stati membri e dell’EBA, che dovrà realizzarsi attraverso l’elaborazione di capital plans che dovranno essere valutati tanto in condizioni normali quanto in condizioni di stress.
All’attività di stress test, funzionale anche a sviluppare e aggiornare i BTS e a misurare il rischio sistemico, si sono affiancata anche altre attività di risk assessment tematiche dirette ad individuare le possibili evoluzioni del mercato bancario318. Nel medesimo settore l'autorità ha implementato i propri sforzi per garantire il coordinamento e la convergenza delle attività delle singole autorità nazionali per garantire il buon funzionamento dei collegi dei supervisori319.
In materia di protezione dei consumatori, l’EBA ha costituito un’unità organizzativa indipendente e ha avviato attività preparatorie al fine di individuare le questioni di maggiore importanza nel settore, attraverso l’analisi e il monitoraggio dei
trends dei consumatori. Inoltre, essa ha avviato iniziative funzionali alla promozione
314 EBA, Final report on the implementation of Capital Plans following the EBA’s 2011 Recommendation on the creation of temporary capital buffer to restore market confidence, BS n. 188/2012, p. 7.
315 EBA, Final report on the implementation of Capital Plans following the EBA’s 2011 Recommendation on the creation of temporary capital buffer to restore market confidence, BS n. 188/2012, p. 8.
316 Queste banche sono Banca Monte dei Paschi di Siena spa, Cyprus Popular bank public co ltd e Bank of cyprus public co ltd.. V. EBA, Final report on the implementation of Capital Plans following the
EBA’s 2011 Recommendation on the creation of temporary capital buffers to restore market confidence,
BS n. 188/2012, p.7.
317 EBA, Final report on the implementation of Capital Plans following the EBA’s 2011 Recommendation on the creation of temporary capital buffer to restore market confidence, BS n. 188/2012, p. 11.
318 EBA, 2011 annual report, p. 24. 319 EBA, 2011 annual report, p. 28.
93 dell’educazione finanziaria e alla formulazione di raccomandazioni agli intermediari, specie in materia di informativa precontrattuale320.
Parte della dottrina ha evidenziato che le prime importanti azioni di vigilanza dell'EBA hanno messo in risalto un paradosso giustiziale321. Le misure che hanno imposto l'innalzamento dei requisiti di capitale hanno assunto la forma della raccomandazione rivolta alle autorità di vigilanza nazionali per il recepimento interno, nonostante esse rappresentassero un’azione specifica diretta a rimediare ad una situazione di emergenza, che avrebbe di conseguenza richiesto una decisione individuale ai sensi dell'art. 18 comma 3 del regolamento 1093/2010322.
Tale scelta formale è stata giustificata con un richiamo al comma 1 dell'art. 16, affermando che le raccomandazioni in questione avessero il “fine di istituire prassi di
vigilanza uniformi, efficienti ed efficaci nell’ambito del SEVIF” e con un richiamo
all'art. 21 comma 2, che consente all'EBA, nel quadro delle funzioni di vigilanza dei collegi dei supervisori, di “avviare e coordinare le prove di stress a livello dell’Unione
conformemente all’art. 32 per valutare la resilienza degli istituti finanziari (..) [e], se necessario, formulare una raccomandazione all’autorità competente per risolvere problemi rilevati nelle prove di stress”.
Tuttavia, lo strumento della raccomandazione ex art. 16 non è soggetto ad appello di fronte alla Commissione di cui all'art. 58323, di modo che l'impugnazione di una raccomandazione di fronte a tale Commissione determinerebbe una declaratoria di inammissibilità ai sensi dell'art. 60 comma 4. Inoltre, tale raccomandazione non sembra impugnabile neanche di fronte alla Corte di Giustizia né ai sensi dell'art. 61 del regolamento, che prevede l'impugnabilità solamente delle decisioni dell'EBA, né ai sensi dell'art. 263 del TFUE, che prevede il controllo di legittimità della Corte unicamente sugli atti legislativi del Consiglio, della Commissione e della Banca
320 EBA, 2011 annual report, p. 35. Per una descrizione delle iniziative intraprese dall’EBA in material di consumer protection e financial innovation si veda la sintesi contenuta in EBA, An overview of the objectives and work of the EBA’s Standing Committee on Financial Innovation (SCFI) in 2011 – 2012,
London, 2012. 321 L
AMANDINI M., I regolamenti europei istitutivi del Comitato Europeo per il rischio sistemico e delle
autorità europee di vigilanza su assicurazioni, banche, strumenti finanziari, mercati, in Nuove leggi civili commentate, n. 2 del 2012, p. 222.
322 L
AMANDINI M., I regolamenti europei istitutivi del Comitato Europeo per il rischio sistemico e delle
autorità europee di vigilanza su assicurazioni, banche, strumenti finanziari, mercati, in Nuove leggi civili commentate, n. 2 del 2012, p. 222.
323 V. art. 60 del regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio n. 1093 del 24 novembre 2010, regolamento istitutivo dell’EBA.
94 Centrale Europea “che non siano raccomandazioni o pareri”, nonché sugli atti del Parlamento europeo, del Consiglio europeo o di organi ed organismi dell'unione “destinati a produrre effetti giuridici nei confronti dei terzi”. Sennonché, le raccomandazioni non possono per definizione essere ritenute tali da produrre effetti giuridici diretti nei confronti dei terzi.
La non impugnabilità della raccomandazione creerebbe allora un sostanziale distoglimento dal controllo giudiziale dell'azione di vigilanza derivante dall'azione coordinata tra l'autorità comunitaria e le autorità nazionali: da un lato infatti le raccomandazioni dell'EBA imporrebbero in capo alle autorità di vigilanza nazionali l'obbligo del “comply or explain”, che sarebbe diretto a favorire l'allineamento di queste ultime alle misure raccomandate; da un altro lato tuttavia tale obbligo permetterebbe alle autorità nazionali di superare il controllo giudiziario nel merito delle misura di vigilanza attuativa della raccomandazione adottata. Ciò in quanto è difficile che possano essere considerati illegittimi dei provvedimenti di vigilanza nazionale che fossero stati adottati avendo come motivazione l’obbligo di conformarsi ad una raccomandazione comunitaria324. Dunque, poiché tale atto sopranazionale è di per sé esente da controllo giurisdizionale, come ha dimostrato l’analisi della disciplina contenuta nel regolamento 1093/2010, tale meccanismo finirebbe per mandare esente da verifica la discrezionalità tecnica dell'autorità nazionale che si esprime nell'atto di vigilanza nazionale che si conforma all'atto sopranazionale. In sostanza, se le raccomandazioni dell'EBA che hanno imposto requisiti di capitale alle banche, non sono impugnabili direttamente, nei fatti, non lo saranno neppure i provvedimenti delle autorità nazionali attuativi di tali raccomandazioni, visto che anzi l'insindacabile raccomandazione dell'EBA è idonea a dare sostegno motivazionale ad un provvedimento attuativo dell’autorità nazionale, che costituisce esercizio di discrezionalità tecnica325.
324 L
AMANDINI M., I regolamenti europei istitutivi del Comitato Europeo per il rischio sistemico e delle
autorità europee di vigilanza su assicurazioni, banche, strumenti finanziari, mercati, in Nuove leggi civili commentate, n. 2 del 2012, p. 223.
325 L
AMANDINI M., I regolamenti europei istitutivi del Comitato Europeo per il rischio sistemico e delle
autorità europee di vigilanza su assicurazioni, banche, strumenti finanziari, mercati, in Nuove leggi civili commentate, n. 2 del 2012, p. 223.
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