La contestazione degli addebit

Il procedimento sanzionatorio ha inizio con la contestazione formale delle violazioni riscontrate ai soggetti ritenuti responsabili ed al legale rappresentante dell'ente al quale essi appartengono, visto il vincolo di solidarietà ex art. 145, comma 10 Tub ed ex art. 195, comma 9 Tuf602. La comunicazione è un atto monocratico effettuato dal capo della struttura competente per la vigilanza sull’intermediario, su cui è apposto il visto da parte del Direttore Centrale per la vigilanza bancaria e finanziaria. Questo atto non è stato attribuito alla competenza del Direttorio, per rispettare il principio di separazione tra funzioni istruttorie e decisorie nello svolgimento della funzione sanzionatoria. Del resto, se è vero che lo statuto attribuisce al Direttorio la competenza ad adottare “tutti i provvedimenti aventi rilevanza esterna relativi all’esercizio di

funzioni pubbliche”603 della Banca d’Italia, va considerato che la comunicazione di avvio del procedimento, avendo carattere vincolato, può essere delegata dal Direttorio alle unità organizzative di base ai sensi dell’art. 21 comma 3 dello Statuto.

La comunicazione degli addebiti costituisce l'inizio dell'attività punitiva dell'amministrazione e rappresenta una manifestazione del principio del contraddittorio tra l’amministrazione e i soggetti interessati, principio immanente alla disciplina della legge 689 del 1981604, ed enunciato più specificamente, in materia bancaria finanziaria, dall'art. 24 della legge 262 del 2005605.

Essa infatti consente all’incolpato di essere a conoscenza dell’esistenza del procedimento sanzionatorio a suo carico, per consentirgli l'esercizio del diritto di difesa. In secondo luogo, essa permette la partecipazione al procedimento sanzionatorio da parte di tutti i soggetti interessati in modo da permettere all'autorità amministrativa di

602 _{Per agevolare tale adempimento, le disposizioni di vigilanza stabiliscono che “le banche, le società, gli} enti o i soggetti interessati forniscono tempestivamente le informazioni richieste dalla Banca d'Italia, relative al luogo e alla data di nascita, alla residenza e al codice fiscale dei possibili destinatari delle contestazioni”. V. par. 1.2 del provvedimento della Banca d'Italia del 18 dicembre 2012, Disposizioni di vigilanza in materia di sanzioni e procedura sanzionatoria amministrativa.

603 _{Art. 21, comma 2 dello Statuto della Banca d’Italia.} 604

TRAVI A., Sanzioni amministrative e pubblica amministrazione, Giuffré, Milano, 1983, p. 104. 605 _B

ANI E., Le sanzioni amministrative, in CAPRIGLIONE F. (a cura di), La nuova legge sul risparmio,

profili societari, assetti istituzionali e tutela degli investitori, Cedam, Padova, 2006, p. 408; CECI

IAPICHINO S., Le sanzioni amministrative, in GALANTI E. (a cura di), Diritto delle banche e degli

intermediari finanziari, Cedam, Padova, 2008, p. 1472; SANDULLI M.A., voce Sanzione amministrativa in

176 acquisire il maggior numero possibile di elementi utili ai fini dell'adozione del provvedimento finale.

La disciplina della contestazione degli addebiti è contenuta negli artt. 145 Tub e 195 Tuf, specificati nelle nuove disposizioni di vigilanza del 18 dicembre 2012606. Tale disciplina si pone in rapporto di specialità rispetto alle norme generali sul procedimento amministrativo in tema di comunicazione di avvio del procedimento, contenuta nell'art. 7 della L. 241/1990607.

Le nuove disposizioni di vigilanza stabiliscono che la lettera di contestazione degli addebiti deve contenere, “oltre agli elementi formali idonei a qualificarla come

atto di contestazione introduttivo della procedura sanzionatoria amministrativa”, “il riferimento all'accertamento ispettivo, all'attività di vigilanza o la documentazione acquisita, dalla quale sia emersa la violazione”; la data in cui si è concluso

l'accertamento; la descrizione della violazione; l'indicazione delle disposizioni violate e delle relative norme sanzionatorie; l'indicazione dell'unità organizzativa presso la quale può essere presa visione dei documenti istruttori; l'invito a far pervenire eventuali controdeduzioni o richieste di audizioni nel termine di 30 giorni al servizio REA, unità organizzativa responsabile del procedimento608; il termine di conclusione del procedimento.

Atteso che l'attività di accertamento delle irregolarità si svolge attraverso valutazioni di carattere complesso, si è posto il problema del grado di dettaglio con cui tali valutazioni debbano essere descritte nella lettera di contestazione. Al riguardo, la giurisprudenza ha escluso che occorra una dettagliata descrizione delle irregolarità riscontrate, essendo sufficiente una descrizione di tipo sintetico delle stesse609. Del

606 _{Par. 1.2 del provvedimento della Banca d'Italia del 18 dicembre 2012, Disposizioni di vigilanza in} materia di sanzioni e procedura sanzionatoria amministrativa.

607

V. Cassaz. n. 14104 del 11 giugno 2010.

608 _{L’art. 8 comma 2 della L. 241/1990 dispone che, tra i contenuti necessari ai fini della validità della} comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, è necessaria l’indicazione dell’ufficio e della persona del responsabile del procedimento. Tuttavia, nell’ambito dei procedimenti sanzionatori della Banca d’Italia, la giurisprudenza aveva ripetutamente affermato che l’eventuale omissione di tali informazioni non determinasse la nullità della contestazione. Ciò in quanto in materia si sarebbe dovuta applicare la disciplina speciale contenuta nell’art. 14 L. 689/1981, disposizione peraltro caratterizzata da una diversa ratio rispetto agli art. 7 e ss. Della L. 241/1990. V. Cassaz., n. 389 dell’11 gennaio 2006. Tuttavia, tale interpretazione sembrerebbe superata dalle nuove previsioni contenute nel par. 1.2 delle nuove disposizioni di vigilanza concernenti i procedimenti sanzionatori amministrativi della Banca d’Italia.

609 _{C. Cassaz., sez. I, n. 5107 del 25 maggio 1994, secondo cui il requisito della specificità degli addebiti,} in relazione a condotte aventi carattere sistematico e continuativo “non va confuso con l'indicazione

177 resto, il carattere di specificità degli addebiti prescinde da un'indicazione analitica dei singoli episodi delle singole carenze ad essi riconducibili, qualora sia solo un indice che riflette non violazioni puntuali ed eccezionali, bensì l'inadeguatezza complessiva dell'attività della banca nel periodo preso in esame durante gli accertamenti di vigilanza610. Inoltre, nel caso di procedimenti sanzionatori avviati sulla base di accertamenti ispettivi, la lettera di contestazione non deve necessariamente contenere l'indicazione degli addebiti, potendosi limitare a richiamare le anomalie evidenziate nel rapporto ispettivo, purchè essa alleghi i rilievi della parte aperta del rapporto ispettivo che descrivono le irregolarità da contestare611.

La notificazione dell'avvio del procedimento sanzionatorio circoscrive l'ambito di cognizione di questo alle sole irregolarità in essa descritte, precludendo che possano essere esaminate fattispecie sanzionatorie diverse da quelle descritte nella lettera. Un altro effetto della lettera di contestazione è quello di interrompere la decorrenza del termine quinquennale di prescrizione del diritto dell'amministrazione a riscuotere le somme dovute a titolo di sanzione pecuniaria atteso che, in base all'art. 28 comma 2 della legge 689, l'interruzione della prescrizione è regolata dalle norme del codice civile. La notifica della lettera di contestazione è considerata infatti dalla giurisprudenza come un atto idoneo ad interrompere il decorso del termine di prescrizione del diritto di ricevere le somme dovute, ai sensi dell’art. 2943 c.c.612. Infine, la lettera di contestazione è il dies a quo per il decorso del termine di 30 giorni che la legge accorda

analitica dei singoli episodi delle singole carenze, dal momento che una specificazione più puntuale può essere necessaria soltanto quando le carenze sono sporadiche e limitate casi eccezionali, e non quando sono sistematiche e riflettono tutta l'attività della banca“; in senso conforme v. anche Corte d’Appello di

Roma, decr. 10 luglio – 18 dicembre 2000 e decr. 11.11.2002. 610

Corte d’Appello di Roma, decr. 4 dicembre – 16 dicembre 2008.

611 _{Corte d’Appello di Roma, decr. 22 aprile – 9 settembre 2004. V. anche decr. 12 marzo – 10 aprile} 2011.

612

Cfr. Cassaz. 16 settembre 2010, n. 19591, ad avviso della quale “ogni atto del procedimento previsto

dalla legge per l’accertamento della violazione e per l’irrogazione della sanzione ha la funzione di far valere il diritto dell’amministrazione alla riscossione della pena pecuniaria, in quanto, costituendo esso esercizio della pretesa sanzionatoria, è idoneo a costituire in mora il debitore ai sensi dell’art. 2943 c.c.”. V. contra CERBO P., Contestazione e notificazione, in CAGNAZZO A. (a cura di), La sanzione

amministrativa. Principi generali, Giappichelli, 2012, p. 434, ad avviso del quale “la contestazione non è idonea ad integrare una costituzione in mora ai sensi dell’art. 1219 c.c., mancando in tale comunicazione una intimazione al pagamento vera e propria, limitandosi essa a “segnalare la facoltà (e non mai l’obbligo) di chiudere conciliativamente il procedimento sanzionatorio tramite il pagamento in misura ridotta”.

178 agli incolpati per presentare le proprie controdeduzioni o per richiedere un’audizione personale613.

La lettera di contestazione è un atto recettizio, che dispiega i suoi effetti a partire dal momento in cui è portato a conoscenza degli interessati. Poiché la lettera di contestazione viene elaborata solo al termine della complessa attività di valutazione posta in essere dall'organo di vigilanza, difficilmente essa può essere consegnata agli incolpati nel momento della conclusione degli accertamenti614. Per tale motivo, le disposizioni di vigilanza stabiliscono che la lettera di contestazione sia portata a conoscenza degli interessati mediante notifica, effettuata da un ufficiale giudiziario ovvero da un funzionario della Banca d'Italia, nel rispetto delle modalità previste dal codice di procedura civile.

Tale atto dovrà effettuarsi, ai sensi dell'art. 145 Tub, entro il termine di 90 giorni dall'accertamento delle irregolarità per i soggetti residenti o aventi sede in Italia, ovvero di 360 giorni per i residenti o aventi sede all'estero, secondo la regola generale stabilita dall’art. 14 L. 689. Invece, in via eccezionale, l'art. 195 del Tuf stabilisce un termine di 180 giorni dall’accertamento per gli esponenti di Sim ed Sgr, fermo rimanendo il termine di 360 giorni per i soggetti aventi residenza o sede all'estero615.

Sul punto, le disposizioni di vigilanza dispongono che la conclusione dell’attività di accertamento avviene nel momento dell’apposizione agli atti del visto da parte del Direttore Centrale della vigilanza bancaria e finanziaria616al riepilogo delle risultanze ispettive o all’appunto che accompagnano la contestazione e che da tale momento decorrono i termini per la notifica di questa. Tale previsione costituisce un'innovazione rispetto a quanto previsto dalle precedenti istruzioni di vigilanza, che specificavano che i termini per la contestazione decorrevano, per le violazioni rilevate nel corso di ispezioni, dalla conclusione degli accertamenti presso l'intermediario oppure, per le irregolarità riscontrate sul piano cartolare, dal momento in cui la Banca

613

Par. 1.3 del provvedimento della Banca d'Italia del 18 dicembre 2012, Disposizioni di vigilanza in

materia di sanzioni e procedura sanzionatoria amministrativa. 614 _C

ERBO P., Contestazione e notificazione, in CAGNAZZO A. (a cura di), La sanzione amministrativa.

Principi generali, Giappichelli, 2012, p. 427. 615

BANI E., Le sanzioni amministrative, in CAPRIGLIONE F. (a cura di), La nuova legge sul risparmio,

profili societari, assetti istituzionali e tutela degli investitori, Cedam, Padova, 2006, p. 408; CECI

IAPICHINO S., Le sanzioni amministrative, in GALANTI E. (a cura di), Diritto delle banche e degli

intermediari finanziari, Cedam, Padova, 2008, p. 1473.

616 _{par. 1.1 del provvedimento della Banca d'Italia del 18 dicembre 2012, Disposizioni di vigilanza in} materia di sanzioni e procedura sanzionatoria amministrativa.

179 d'Italia era in possesso di tutti gli elementi utili a qualificare il fatto sotto il profilo sanzionatorio. Se tali criteri sembravano compatibili con il disposto dell’art. 14 comma 2 L. 689/1981 e con il principio giurisprudenziale secondo cui la durata degli accertamenti può variare in relazione al caso concreto e sulla base della complessità delle indagini617, non altrettanto potrebbe dirsi delle nuove disposizioni, che condizionano il dies a quo per la contestazione degli addebiti ad un adempimento che rientra nella piena ed esclusiva disponibilità dell'autorità di vigilanza.

Le conseguenze della mancata notifica della lettera di contestazione nei termini stabiliti dalla legge sono indicate nell'art. 14 della legge 689 del 1981, il quale prevede che “l'obbligazione di pagare la somma dovuta per la violazione si estingue per la

persona nei cui confronti è stata omessa la notificazione nel termine prescritto”618. Da tale disposizione si desume che, in caso di più soggetti coobbligati, la responsabilità potrà comunque essere fatta valere nei confronti dei soggetti nei cui confronti la notifica dell'atto di contestazione è avvenuta tempestivamente, in virtù del principio per cui l'effetto estintivo della pretesa sanzionatoria è limitato al soggetto nei cui confronti non è stata eseguita la notifica619.

617 _{Cassaz., n. 9454 del 21 aprile 2009; Cassaz., n. 3043 del 6 febbraio 2009; V. Cassaz., sez. II, n. 9311} del 18 aprile 2007; Cassaz., sez. I, n. 9456 del 19 maggio 2004; Cassaz., n. 6934 dell’8 aprile 2004; Corte d’Appello di Roma, decr. 7 marzo 2008 – 2 aprile 2008; Tar Lazio, sez. III, n. 399 del 16 gennaio 2012, la quale affermato, in conformità agli orientamenti della Cassazione, che “ in tema di sanzioni

amministrative, il termine per la contestazione all'interessato, stabilito, a pena di decadenza, dall'art. 14 L. 24 novembre 1981, n. 689, decorre, non già dal momento in cui il fatto è stato acquisito nella sua materialità, ma, dovendosi tener conto anche del tempo necessario per la valutazione della idoneità di tale fatto ad integrare gli estremi (oggettivi e soggettivi) di comportamenti sanzionati come illeciti amministrativi, da quando l'accertamento è stato compiuto o avrebbe potuto ragionevolmente essere effettuato dall'organo addetto alla vigilanza delle disposizioni che si assumono violate. In tema di sanzioni amministrative, nel caso di mancata contestazione immediata della violazione, l'attività di accertamento dell'illecito non coincide con il momento in cui viene acquisito il fatto nella sua materialità, ma deve essere intesa come comprensiva del tempo necessario alla valutazione dei dati acquisiti e afferenti agli elementi (oggettivi e soggettivi) dell'infrazione e, quindi, della fase finale di deliberazione, correlata alla complessità delle indagini tese a riscontrare la sussistenza dell'infrazione medesima e ad acquisire piena conoscenza della condotta illecita sì da valutarne la consistenza agli effetti della corretta formulazione della contestazione”.

618 _{Cfr. Cassaz., n. 5400 del 13 marzo 2006.} 619 _{V. D}

ATO G.G.A., Il concorso di persone, in CAGNAZZO A. (a cura di), La sanzione amministrativa.

180