CAPITOLO III: Fideiussione e relazioni familiari 1 Introduzione
2. L’affectio familiaris e l’assunzione di garanzie a condizioni gravose
Fatte tali premesse, occorre chiedersi quale sia l’elemento che differenzia le fideiussioni rilasciate da coniugi/familiari dalle garanzie non connotate dalla presenza di siffatto legame, tale da poter condizionare, in presenza di ulteriori presupposti, la sorte della garanzia stessa.
La risposta è scontata: il nodo della questione sta proprio in quel vincolo, di coniugio o parentale, che lega, giuridicamente ed affettivamente, soggetto garante e soggetto garantito.
L’incisività del legame è, in una certa misura, dirompente, e l’esperienza dimostra che proprio l’affectio è in grado di indurre il coniuge/familiare-fideiussore ad acconsentire a rendersi garante di operazioni economiche che non solo non sottendono un interesse patrimoniale proprio - come invece avviene nelle fideiussioni a titolo oneroso, o comunque “interessate” - ma che risultano anche particolarmente gravose per il fideiussore stesso407.
Come è stato efficacemente affermato, la presenza del vincolo familiare può determinare “l’assunzione di obblighi che diversamente non verrebbero neanche presi in considerazione dal garante”408.
405 Sul rilievo esplicato dall’affectio parentalis nell’assunzione di garanzie, v. A. Calderale, F. Mastropaolo, op. cit., p. 508 ss.
406 Sulla causa della fideiussione v. supra, cap. I par. 7.
407 Sulla considerazione delle fideiussioni assunte da garanti “privati”, soprattutto in presenza di un legame
familiare con il debitore garantito, nella prospettiva della razionalità limitata (buonded rationality) del soggetto agente, cfr. K. Heine, R. Janal, Suretyships and Consumer Ptotection in the European Union trough the
Glasses of Law and Economics, in A. Colombi Ciacchi, S. Weatherill (a cura di), op. cit., p. 5 ss., sopr. p. 12 ss. 408 Cfr. F. Macario, op. cit., p. 119.
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Soprattutto laddove all’onerosità delle condizioni contrattuali a cui il garante si sottopone con la stipula della fideiussione in favore del coniuge o del parente si affianchi una scarsa preparazione e conoscenza complessiva dell’operazione economica da parte del fideiussore stesso, si fa pertinente la considerazione per cui il rilascio della garanzia sia dovuto esclusivamente al legame con il debitore principale, e quindi, verosimilmente, alla fiducia in questi riposta.
Peraltro, non è infrequente neppure la circostanza per cui il patrimonio del garante appaia del tutto insufficiente rispetto all’importo della garanzia assunta.
In tale prospettiva, la vera situazione emblematica dell’assunzione di fideiussione a condizioni svantaggiose è quella di una moglie che garantisca il debito del marito- debitore principale.
Nell’ottica tradizionale - per quanto essa sia ormai in larga misura superata - connotata dalla separazione dei ruoli in ambito familiare, compete al marito prendere decisioni che incidano sul patrimonio della famiglia: rispetto ad esse la moglie risulterà fortemente influenzata, e pertanto anche facilmente inducibile a rilasciare le relative garanzie, senza informarsi ulteriormente e senza aver ben chiara la portata delle proprie azioni409.
Questa situazione appare peraltro destinata a riproporsi anche all’interno dell’istituto, di recente introduzione nel nostro ordinamento, delle unioni civili410 (anche)
tra persone dello stesso sesso, in cui sia possibile individuare un partner in condizioni di inferiorità decisionale e/o economica.
La condizione, genericamente definibile di “squilibrio” in cui viene a trovarsi il fideiussore-familiare, è del tutto analoga a quella del garante-consumatore: in entrambi i casi, il garante accede alla pattuizione fideiussoria a causa della pressione che questi avverte, stante la presenza di vincoli di dipendenza economica ovvero ‘‘emozionale’’ nei confronti del debitore garantito411.
409 Sono le considerazioni preliminari all’approfondita analisi svolta sul piano comparatistico da S.
Catanossi, Le fideiussioni prestate dai prossimi congiunti, cit., p. 8 ss.
410 Introdotte dalla legge 20 maggio 2016, n. 76, c.d. legge Cirinnà, recante “Regolamentazione delle
unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze. Sul tema, nel corso delle travagliate vicende che hanno infine condotto all’approvazione della legge, v. G. Iorio, Il disegno di legge sulle
“ unioni civili” e sulle “ convivenze di fatto”: appunti e proposte sui lavori in corso, in Nuove leggi civ. comm., 2015, n. 5,
p. 1014 ss., e, in prospettiva più ampia, R. Senigaglia, Convivenza more uxorio e contratto, in Nuova giur. civ.
comm., 2015, n. 11, p. 671 ss.
411 Sul tema cfr. F. Fiorentini, Le garanzie personali e reali nel diritto comparato degli Stati Europei, cit., p. 783 ss.
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È dunque inevitabile chiedersi se e in che limiti la garanzia prestata in siffatte condizioni sia valida; tanto più in considerazione del fatto che, come noto, la fideiussione è diventata imprescindibile per accedere a gran parte delle operazioni bancarie, soprattutto di finanziamento, e, come rilevato, le pratiche bancarie che accettano garanzie personali prestate da parenti (ma anche amici) del debitore garantito sono tutt’altro che infrequenti nel panorama europeo. Anzi, le stesse risultano particolarmente diffuse nelle operazioni finalizzate a garantire i crediti delle piccole e medie imprese412.
Se il senso comune porterebbe a ritenere che le banche-creditrici non abbiano particolare interesse a pretendere la prestazione di fideiussioni da parte del coniuge/familiare del debitore, che sia nullatenente o comunque dotato di un patrimonio del tutto incapiente rispetto all’ammontare del debito garantito, la prassi dimostra invece il contrario: tale richiesta viene di solito formulata per indurre l’adempimento da parte del debitore stesso413.
Da un punto di vista ulteriore, è stato inoltre osservato che, dopo la riforma del diritto di famiglia del 1975, è lo stesso regime legale di comunione degli acquisti - sebbene oggi sempre meno privilegiato - a costringere le banche a richiedere il rilascio della garanzia da parte del coniuge414, indipendentemente dallo scopo di incentivare
l’adempimento del debitore.
In ogni caso, è evidente che la questione della validità delle fideiussioni in un certo senso “gravose”, prestate dal coniuge/familiare - lungi dal riguardare solo casi sporadici - manifesta un’estensione rilevante, e si dimostra idonea a coinvolgere una parte consistente del tessuto economico, non solo italiano, ma anche europeo.
Gli effetti “catastrofici” che una garanzia erogata a condizioni gravose esplica sull’inconsistente patrimonio di un coniuge/familiare del debitore, si palesano, com’è ovvio, ancor di più nella fase di richiesta di adempimento da parte del creditore.
412 F. Fiorentini, op. ult. cit., p. 796. 413 V. S. Catanossi, op. cit., pp. 8-9
414 In proposito v. A. Del Giudice, La fideiussione coniugale bancaria, in M. Bianca (a cura di), La comunione
legale, I, Milano, 1989, p. 151 ss., che ricorda come, grazie al regime della comunione legale, il patrimonio del coniuge-garante, incapiente al momento dell’assunzione della garanzia, sia poi soggetto a successivi aumenti, anche consistenti, dovuti ad acquisti effettuati dal coniuge-debitore, che determinano, com’è ovvio, una corrispondente diminuzione del patrimonio di quest’ultimo.
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É infatti appena il caso di ricordare che il fideiussore risponde dell’adempimento dell’obbligazione altrui con tutto il suo patrimonio, non diversamente dal debitore principale stesso, in conformità al principio generale di cui all’art. 2740 c.c.
Peraltro, non vi è neppure modo di arginare tale responsabilità, rendendo la posizione del garante in certa misura meno esposta rispetto a quella del debitore principale, posto che, secondo un’autorevole opinione, l’accordo delle parti inteso a porre una limitazione quantitativa della responsabilità del fideiussore - nel senso che questi possa essere chiamato a rispondere soltanto con una parte determinata del proprio patrimonio - sarebbe da ritenersi nullo415.
Come significativamente evidenziato, se nessun dubbio si pone in ordine alla necessità che il debitore debba sopportare ogni conseguenza, anche pregiudizievole, dell’assunzione dell’obbligazione e quindi del suo possibile inadempimento, appare invece contrario quanto meno ad un basilare senso di giustizia che anche il familiare del debitore, sebbene investito del ruolo di garante, debba trovarsi in una simile posizione, tanto più quando questi non abbia avuto alcun ruolo decisionale nell’operazione economica che ha condotto alla stipulazione della garanzia, ed abbia prestato la garanzia in assenza di qualsiasi interesse patrimoniale proprio416.
Dopo aver contestualizzato i contenuti e la portata del fenomeno in esame, è opportuno ulteriormente premettere che l’indagine dei sistemi potenzialmente adottabili al riguardo assume necessariamente una dimensione più ampia di quella nazionale417.
Invero, come già rilevato rispetto all’affine settore del fideiussore-consumatore, anche in relazione alle garanzie erogate dal coniuge/familiare del debitore a condizioni svantaggiose, l’ordinamento italiano mostra un atteggiamento di sostanziale immobilismo.
La disciplina applicabile, pure a vicende fideiussorie come quelle in questione - che non a caso sono state definite “di frontiera”418 - continua ad essere quella degli artt.
1936 ss. c.c., senza differenziazioni, e, d’altronde, neanche la giurisprudenza ha fornito un contributo decisivo, non essendo approdata a soluzioni innovative in proposito.
415 Così V. Roppo, La responsabilità patrimoniale del debitore, cit., p. 390 ss.
416 In materia, l’analisi più completa in lingua italiana si deve a A. Colombi Ciacchi, Le fideiussioni rovinose: un nuovo campo di applicazione delle clausole generali del BGB a tutela della parte debole, in S. Patti (a cura di), Annuario di Diritto Tedesco 1999, 2000, p. 149 ss.
417 Sull’importanza dell’adozione del metodo comparatistico con specifico riguardo al settore in esame,
cfr. A. Colombi Ciacchi, S. Wheaterhill, Regulating Unfair Suretyships in Europe: Methodology of a Comparative
Study, in A. Colombi Ciacchi, S. Weatherill (a cura di), op. cit., p. 1 ss. 418 Cfr. F. Fiorentini, op ult. cit., p. 795.
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Piuttosto, nel prendere in considerazione l’ordinamento italiano, risulterà utile all’indagine l’analisi di istituti della disciplina generale del contratto, calati sulle vicende in esame, nonché di talune recenti decisioni dell’Arbitro Bancario Finanziario, che, sebbene relative a casi di specie non concernenti fideiussioni, si caratterizzano per la statuizione di principi di ampio respiro, che ben si potrebbero attagliare anche alle situazioni in questione419.
L’intento di esaminare le modalità con in cui la garanzia personale per eccellenza si atteggia rispetto a tali vicende economiche complesse, implicherà inoltre l’esigenza di volgere lo sguardo alle soluzioni invalse in altri ordinamenti, nel tentativo di inquadrare complessivamente il fenomeno a livello europeo420.
In effetti, altri Paesi hanno dimostrato di avvertire una maggiore sensibilità nei confronti del tema, rispetto al quale hanno fornito svariate soluzioni, tutte comunque in chiave, per così dire, di “rigetto”: esse meritano di essere prese in esame, per vagliarne la praticabilità anche nell’ordinamento italiano.