Una trattazione autonoma meritano due profili peculiari della garanzia fideiussoria, perché particolarmente ricchi di spunti che interessano ai fini della presente indagine: la fideiussione omnibus e il carattere accessorio della garanzia.
Il problematico istituto della fideiussione c.d. omnibus146 fa emergere, in tutta la sua
“drammaticità”, la situazione di debolezza in cui versa il contraente-fideiussore, nonché il correlativo abuso della garanzia da parte degli istituti di credito, all’interno di un mercato in cui i rilasci di garanzie personali finalizzati alle concessioni di credito, anche da parte di soggetti “privati” se non addirittura legati al debitore da rapporti di parentela o coniugio, si moltiplicano esponenzialmente.
Peraltro, come si vedrà, la garanzia omnibus induce riflessioni di più ampio respiro, essenzialmente riconducibili al ruolo esplicato dalla buona fede nella vicenda contrattuale, che portano a porre in discussione la stessa validità della fideiussione prestata a certe condizioni e/o connotata da determinate caratteristiche.
In un certo senso, proprio le vicende che hanno interessato la garanzia omnibus hanno anticipato il dibattito odierno in materia di ruolo correttivo della buona fede e controllo contenutistico del contenuto contrattuale147.
Non a caso, proprio i molteplici profili problematici che hanno riguardato, ma che in parte riguardano ancora oggi la prestazione di garanzie omnibus, hanno posto le basi per l’unico intervento di modifica di una disciplina legislativa arrivata immutata sino ai nostri giorni.
Come noto, la fideiussione omnibus trae le proprie origini dagli schemi contrattuali elaborati dalla metà degli anni ‘60 dall’Associazione Bancaria Italiana148.
Si trattava di modelli standard destinati a regolare in maniera uniforme le fideiussioni rilasciate in favore di banche a fronte dell’erogazione di una pluralità di servizi e operazioni bancarie, soprattutto di finanziamento.
146 La giurisprudenza in materia è particolarmente abbondante. Per una ricostruzione della figura filtrata
attraverso le relative pronunce v. D. Marasciulo, La fideiussione omnibus nella giurisprudenza, Milano, 1999. Sulla fideiussione omnibus, v. anche A. Calderale, F. Mastropaolo, op. cit., p. 464 ss.
147 Su cui, v. infra, cap. III, sopr. par. 3.6.
148 V. Circolare A.B.I. - Serie Tecnica C, n. 24 dell’11.06.1964 e successiva Circolare A.B.I. - Serie Tecnica
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Una tale fideiussione si caratterizza dunque, dal punto di vista soggettivo, per essere essenzialmente una garanzia bancaria, in cui il ruolo di creditore è ricoperto da un istituto di credito149.
In realtà, una garanzia così congegnata non era sconosciuta neppure in precedenza150; in effetti, l’idea di una fideiussione “generale”, diretta cioè a garantire
tutte le obbligazioni del debitore principale, comprese quelle future, emerge già in studi risalenti agli anni ‘50 e di essa si occuparono anche due pronunce giurisprudenziali dei primi anni ‘60151.
Tuttavia, si trattava ancora di schemi contrattuali assai semplici, distanti da quell’insieme organico di clausole, coordinate e dirette a disciplinare sistematicamente tutti i profili del rapporto di garanzia, predisposto successivamente dall’A.B.I.
La clausola omnibus, elemento tipizzante della figura al punto da condizionarne il nome, fa sì che la garanzia si estenda a coprire tutte le obbligazioni, anche future rispetto alla stipulazione della fideiussione, che il debitore principale abbia ad assumere nei confronti della banca in virtù rapporti con essa intrattenuti152. Il garante conclude il
contratto di fideiussione omnibus aderendo al formulario appositamente predisposto ed in tal modo garantisce non propriamente un’obbligazione, come nello schema dell’art. 1936 c.c., quanto piuttosto un rapporto fondamentale, fonte delle obbligazioni, attuali o future, da garantire.
È di tutta evidenza come una siffatta garanzia risulti particolarmente assorbente: non solo il fideiussore, trattandosi di garanzia personale, risponde con tutto il proprio
149 Benché la figura abbia trovato nella prassi bancaria il suo ambito di applicazione privilegiato, non è
comunque escluso che la fideiussione omnibus possa essere prestata in favore di soggetti privati. Così Cass. 17.07.2002, n. 10400, in Mass. giur. t., 2002, p. 1257 ss. Sul punto cfr. anche le osservazioni di V. Roppo,
Fideiussione “omnibus”: valutazioni critiche e spunti propositivi, in Banca, borsa, tit. cred., 1987, I, p. 137 ss., il quale,
in senso inverso, rileva che se è pur vero che la garanzia omnibus trova applicazione anche in ambito extra- bancario, è tuttavia proprio nella prassi bancaria che essa, attraverso i modelli predisposti dall’A.B.I., ha assunto una fisionomia ben definita e consolidata.
150 Per l’evoluzione storica della figura v. A. A. Dolmetta, La fideiussione bancaria attiva nell’evoluzione giurisprudenziale e dottrinale, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, n. 1, p. 1 ss.
151 Così App. Trieste, 6.12.1960, in Banca, borsa, tit. cred., 1962, n. 2, p. 80 ss. e Trib. Venezia, 16.06.1962, ivi, 1963, n. 2, p. 11 ss.
152 Fra i rapporti che la fideiussione omnibus garantisce si possono annoverare aperture di credito,
anticipazioni su titoli, crediti o merci, depositi cauzionali, riporti, operazioni di intermediazione, prestazioni di servizi.
152 L’espressione fu coniata da M. Fragali, Fideiussione e mandato di credito, in Commentario Scialoja-Branca, IV,
Bologna-Roma, 1957, p. 237 ss., per indicare la fideiussione prestata non in relazione a singole obbligazioni individuate o ad obbligazioni nascenti da uno specifico rapporto, bensì per una o più categorie di crediti.
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patrimonio delle obbligazioni garantite, alla stregua del debitore principale153; ma questi
si trova altresì a garantire una pluralità indistinta di obbligazioni, nascenti da operazioni di varia natura.
La peculiarità di tale garanzia sta proprio nell’estrema ampiezza dell’oggetto, il quale non risulta limitato a singole obbligazioni individuate ovvero ad un determinato periodo di tempo, ed al contempo ricomprende anche obbligazioni di futura insorgenza rispetto alla stipula del contratto: uno schema, peraltro, la cui ammissibilità è stata riconosciuta dalla stessa giurisprudenza, senza che ne risulti alterato il tipo contrattuale154.
Rispetto al momento perfezionativo della garanzia, si connotano come futuri non solo i rapporti obbligatori garantiti, ma anche i momenti generativi degli stessi, quindi le operazioni fra banca e debitore-cliente da cui scaturirà in concreto il debito che verrà garantito dal fideiussore.