Prima, considerevole, espressione della regola di accessorietà, è data dall’art. 1939 c.c., norma che subordina la validità della fideiussione alla validità dell’obbligazione garantita: l’accessorietà si manifesta infatti innanzitutto nella regola per cui la garanzia trova la propria giustificazione solo se ed in quanto sia valido ed efficace il rapporto debitorio da garantire.
Il riferimento testuale alla “validità dell’obbligazione” appare, in verità, inappropriato da più punti di vista. In primo luogo, il vizio che determina l’invalidità è da riferirsi non tanto all’obbligazione, quanto alla sua fonte, al relativo titolo negoziale; inoltre, nonostante si parli di “invalidità”, la norma intende ricomprendere nel proprio ambito di applicazione ogni ipotesi di alterazione patologica del titolo afferente all’obbligazione principale, e non già le sole situazione di nullità e annullabilità, ossia di “invalidità” vera e propria196.
Quindi, se l’obbligazione principale è nulla (ex artt. 1418 ss. c.c.) o inesistente, il negozio fideiussorio è privo di causa ab origine, e perciò a sua volta nullo o inesistente. Lo stesso avviene ove l’obbligazione principale sia affetta da simulazione assoluta (art. 1414 ss. c.c.): non essendo essa realmente voluta dalle parti l’obbligazione garantita, non sarà voluta neanche la relativa garanzia.
La garanzia fideiussoria viene altresì a caducarsi, ed il garante è così liberato dal proprio obbligo, nell’ipotesi in cui debito principale sia stato generato da un titolo
65
annullabile (artt. 1441 ss. c.c.) o rescindibile (artt. 1448 ss. c.c.)197: in tali casi il titolo è
dotato di un’efficacia suscettibile di venire meno soltanto in esito al positivo esperimento di un impugnativa: anche qualora la causa di invalidità/inefficacia del titolo non sia stata accertata, il legislatore consente eccezionalmente al fideiussore di far valere siffatta causa, non attribuendogli direttamente la relativa legittimazione ad agire, bensì consentendogli di rifiutare la prestazione al creditore, e di sollevare le eccezioni di cui all’art. 1945 c.c., finché non si sia prescritta l’azione di annullamento, ex art. 1442 c.c. ovvero fino a che il negozio principale non sia stato convalidato dal debitore, ex art. 1444 c.c.
L’unica eccezione alla regola per cui l’invalidità, variamente atteggiata, del debito principale travolge anche l’obbligazione di garanzia, riguarda l’ipotesi, contemplata dall’ultimo inciso dell’art. 1939 c.c., in cui la fideiussione acceda ad un’obbligazione assunta da un incapace198. L’incapacità cui fa riferimento la norma è quella legale,
derivante cioè da minore età, interdizione o inabilitazione del debitore principale; perché operi la previsione non è necessario, peraltro, che il fideiussore fosse a conoscenza di tale stato di incapacità.
Si ritiene199 che il fondamento di tale deroga debba essere ravvisato
sostanzialmente nell’esigenza di evitare che il fideiussore si sottragga all’impegno assunto profittando di una tutela prevista in favore del solo debitore principale.
Altre disposizioni che costituiscono una chiara manifestazione del principio di accessorietà sono gli artt. 1941 e 1942 c.c.
L’art. 1941 sancisce il divieto di fideiussione c.d. in duriorem causam: la fideiussione non può cioè eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose (1° c.). Al contrario, la garanzia può essere prestata per una parte del debito o a condizioni meno onerose (2° c.). Infine, il 3° c., stabilendo che “la fideiussione eccedente il debito o contratta a condizioni più onerose è valida nei limiti dell’obbligazione principale” individua la conseguenza della violazione del divieto di cui al 1° c. stesso, configurando un’ipotesi testuale di nullità parziale (art. 1419 c.c.): l’obbligazione del fideiussore rimarrà dunque valida nella misura, corrispondente al debito garantito, in cui non è colpita dalla sanzione di nullità.
197 Cfr. F. Macario, op. cit., p. 409
198 In proposito, v. analoghi richiami all’incapacità contenuti negli artt. 1945, 1948 e 1950 c.c. 199 Così C. M. Bianca, op. cit., p.478
66
La maggiore onerosità che viene in considerazione riguarda la prestazione a cui è tenuto il fideiussore. La giurisprudenza si è in più occasioni pronunciata al riguardo; così è pacificamente ritenuta più onerosa l’ipotesi in cui a carico della sola prestazione del garante sia apposta una clausola solve et repete200 (art. 1462 c.c.), nonché l’ipotesi in cui la
prestazione del fideiussore sia caratterizzata da una scadenza anteriore rispetto all’obbligazione garantita201.
Niente esclude, invece, che le parti possano stabilire condizioni meno onerose per il garante, ad esempio limitando l’importo del credito garantito, escludendo il calcolo degli interessi o, ancora, limitando la validità della fideiussione per un periodo inferiore202: tale limitazione dell’obbligo del fideiussore è considerata eccezionale, e
pertanto richiedente, ai fini della sua validità, una manifestazione di volontà espressa, idonea ad essere provata per iscritto, analogamente a quanto previsto per la stipulazione stessa della garanzia (art. 1937 c.c.)203.
Significativa conferma dell’accessorietà fideiussoria si trova poi al già citato art. 1942 c.c. - norma delimitativa dell’estensione della garanzia204 - secondo cui, salvo
diversa previsione delle parti, la fideiussione si estende a tutti gli accessori del debito principale, nonché alle spese sostenute per la denunzia al fideiussore della causa promossa contro il debitore principale ed alle spese successive.
200 In tal senso già Cass. 13.08.1953, n. 2729, in Giur. it., Rep., 1953, voce Fideiussione, n. 4. 201 Così, fra le altre, Cass. 20.02.1999, n. 1427, in Giur. it., 1999, p. 1576 ss.
202 Come affermato dalla stessa Cass. 20.02.1999, cit., e, di recente, da Cass. 30.12.14, n. 27531, in Notariato, 2015, n. 1, p. 76 ss., con nota di E. Briganti, Fideiussione, e in Contratti, 2015, n. 2, p. 181 ss., con
nota di F. Macario. F. P. Patti, G. Orefice, Garanzia fideiussoria a tempo determinato.
In quest’ultima pronuncia, relativa ad un mutuo ipotecario, la Cassazione puntualizza come la fideiussione temporalmente limitata rispetto alla durata del rapporto garantito “sebbene non espressamente prevista dal codice, può ricondursi alla previsione dell’art. 1941 secondo comma c.c. che consente di prestare la fideiussione per una parte soltanto del debito o a condizioni meno onerose, e comunque non è vietata perché pur sempre tesa a mettere il garante in una posizione più favorevole rispetto a quella del debitore principale”, mentre a risultare illegittima, e perciò sanzionata dall’art. 1941, 3° c., è la situazione inversa in cui il garante sia impegnato più severamente che il debitore principale.
203 Così App. Firenze, 13.02.1954, in Foro it., Rep. 1997, voce Fideiussione e mandato di credito, n. 4. Su tale
impostazione v. opinione favorevole di F. Macario, op. cit., p. 190.
204 Sul punto v. G. Bozzi, op. cit., p. 268 ss. L’A. osserva, peraltro, come l’estensione della fideiussione agli
interessi riguardi anche la fideiussione omnibus, rispetto alla quale le parti ben potrebbero convenire un limite massimo relativo al capitale ed un diverso limite operativo in relazione agli interessi.
67
10. La clausola di sopravvivenza: validità della pattuizione e tipicità della