È di tutta evidenza che proprio nell’accessorietà risiede il principale tratto distintivo fra la fideiussione e la garanzia personale autonoma che ha trovato maggiore diffusione nella prassi, ossia il contratto autonomo di garanzia212. Quest’ultimo diverge
profondamente dal tipo fideiussorio codicistico poiché risulta caratterizzato non da accessorietà, ma al contrario da una vera e propria “scissione” tra il rapporto di garanzia ed il rapporto principale garantito.
In effetti, come la denominazione stessa della figura lascia chiaramente intendere, si tratta di una garanzia che si connota in termini autonomi rispetto al negozio garantito, anche ove sia inserita nell’ambito di un’unitaria operazione economica, la quale risponde all’esigenza di soddisfare rapidamente il creditore assicurandogli l’immediata escussione della garanzia prestata.
Il garante assume l’obbligo di pagare al beneficiario della garanzia sulla base della semplice richiesta del creditore, rinunciando, peraltro, ad opporre le eccezioni relative al rapporto garantito.
Con il contratto autonomo di garanzia viene dunque definitivamente reciso il vincolo di accessorietà e, conseguentemente, il legame di dipendenza proprio della fideiussione.
Fatte queste premesse, ben si comprende come particolarmente controverse siano le questioni sollevate dall’apposizione alla garanzia personale di una clausola “a prima richiesta e senza eccezioni”213. Soprattutto, ci si deve interrogare sulla sufficienza della
sola clausola a determinare la qualificazione del negozio quale contratto autonomo di garanzia, anziché fideiussione.
In primo luogo, suddetta clausola si reputa da tempo pacificamente apponibile anche alla negoziazione fideiussoria, nell’ambito della quale essa gioca una funzione analoga a quella della clausola solve et repete: sul piano probatorio, il beneficiario è dispensato dall’onere di dimostrare il fondamento della propria richiesta di pagamento, salva la possibilità di esperire successivamente l’azione di ripetizione ove la garanzia sia
212 Su cui v. F. Macario, op. cit., p. 411 ss. e G. Bozzi, op. cit., p. 870 ss.
213 Si interroga criticamente al riguardo F. Macario, op. cit.., p. 438 ss. Sul punto v. anche G. Bozzi, op. cit.,
71
stata escussa indebitamente; si determina quindi un effetto di astrazione processuale, tuttavia ritenuto non tale da snaturare il carattere di accessorietà della fideiussione214.
Analogamente, la giurisprudenza215 ha sostenuto che, nel contesto di una
pattuizione fideiussoria, la clausola con la quale il garante si impegni a soddisfare il creditore su semplice richiesta costituisce valida espressione di autonomia negoziale. In sostanza, l’apposizione della clausola “a prima richiesta” non è stata in un primo tempo ritenuta sufficiente a condizionare la qualificazione del negozio concluso in termini di contratto autonomo di garanzia.
Si è dunque cercato altrove il criterio discretivo tra le due figure, ed in particolare si è guardato alla precipua funzione svolta da ciascuna contrattazione: si è così osservato che mentre il contratto autonomo di garanzia avrebbe lo scopo di garantire il risarcimento del danno derivante al creditore per effetto dell’inadempimento del debitore, la fideiussione garantirebbe invece direttamente l’adempimento di questi216.
Da ciò discenderebbe l’obbligo del fideiussore di pagare, a differenza del garante autonomo, soltanto una somma corrispondente alla prestazione principale, e non già gli ulteriori danni derivanti dall’inadempimento del garantito; una conclusione che tuttavia non appare conforme alla prevalente interpretazione217 secondo cui anche il fideiussore
è tenuto a pagare anche i danni ulteriori da annoverarsi tra gli “accessori” di cui all’art. 1942 c.c. Inoltre, così sostenendo, il confine tra il contratto autonomo di garanzia e la c.d. fideiussio indemnitatis218 diventerebbe decisamente labile.
Ancora, è stato affermato che l’elemento realmente discretivo fra fideiussione e contratto autonomo di garanzia dovrebbe essere individuato all’esito di un esame delle prestazioni oggetto dei due contratti: dalla fideiussione deriverebbe, a carico del garante, un’obbligazione omogenea rispetto al debito garantito, mentre il contratto autonomo di
214 Così G. B. Portale, Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, in Banca, borsa, tit. cred., 1985, n. 1, p.
169 ss.; Id., Le garanzie bancarie internazionali, ivi, 1988, n. 1, p. 6 ss. e A. Calderale, Fideiussione e contratto
autonomo di garanzia, Bari, 1989, p. 229 ss. Gli Autori osservano che la clausola solve et repete implica solo
che, dopo l’intervenuto pagamento ad opera del garante - la cui condotta adempiente non può essere legittimamente ricusata - questi possa agire in ripetizione verso il beneficiario, facendo quindi valere anche tutti i diritti spettanti al debitore in base al rapporto principale.
215 Così fra le altre, Cass., 10.05.2001, n. 6728, in Mass. Foro it., 2002 e Cass., 12.12.2005, n. 27333, in Mass. Foro it., 2005. La giurisprudenza ha ritenuto che se è consentito alle parti di concedere (o di far concedere
da un terzo) una somma di denaro al creditore a garanzia dell’adempimento della prestazione dovutagli, allo stesso modo deve rientrare nei poteri dell’autonomia negoziale la sostituzione della somma di denaro con l’impegno del terzo di provvedere a quel pagamento a semplice richiesta del creditore.
216 Cfr. M. Viale, I contratti autonomi di garanzia, in I contratti atipici, vol. II, in Giur. sist. civ. e comm., fond. da
W. Bigiavi, dir. da G. Alpa, M. Bessone, Torino, 1991, p.631.
217 Così C. Falqui Massidda, voce Fideiussione, in Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1989, p.7. 218 Su cui v. supra, cap. I, sez. I, par. 9.
72
garanzia avrebbe ad oggetto una prestazione diversa da quella dovuta dal debitore principale219.
In verità, neppure tale impostazione convince: non è escluso che anche nella fideiussione l’obbligazione di garanzia e quella principale possano essere eterogenee220.
Di fronte ad una tale incertezza interpretativa, la soluzione221 potrebbe piuttosto
essere quella di considerare la clausola “a prima richiesta” un semplice indizio della natura autonoma della garanzia; quindi in assenza di ulteriori indici, la garanzia resterà inclusa nell’alveo fideiussorio, rispetto al quale non si profilano incompatibilità.
La qualificazione della garanzia si giocherà allora sul terreno dell’effettiva volontà delle parti, da ricostruirsi, secondo talune pronunce222, avuto riguardo sia alla
complessiva fattispecie contrattuale, sia al comportamento tenuto dalle parti anche successivamente alla conclusione del contratto, e secondo altre opinioni223, con esclusivo
riguardo al testo della garanzia pattuita.
In questo scenario si è infine inserita un’ultima, recente pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite224 che, in modo parzialmente difforme rispetto all’opinione
da ultimo riportata, ha utilizzato la clausola “a prima richiesta” - con la quale era stata altresì esclusa la possibilità del garante di opporre eccezioni per differire il pagamento - per fondare una qualificazione in chiave di contratto autonomo di garanzia.
In questa occasione, la Corte, adottando un atteggiamento piuttosto rigido, ha ritenuto radicalmente incompatibile con l’accessorietà, e dunque con lo schema fideiussorio, la presenza di una clausola “a prima richiesta e senza eccezioni”; cosicché il relativo negozio dovrà essere qualificato come contratto autonomo di garanzia. Tuttavia, la S.C. sembra al contempo aver compiuto un’operazione di bilanciamento, laddove aggiunge “salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale”.
219 Cfr. F. Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia, Padova, 1995, p. 88 e G. Bozzi, La fideiussione, le figure affini e l’anticresi, in Trattato di dir. priv., dir. da P. Rescigno, vol. XIII, Torino, 1985, p. 219.
220 Così M. Fragali, Fidejussione (diritto privato), cit., p. 355.
221 Sul punto v. nuovamente F. Macario, op. cit., p. 439 ss., il quale osserva anche come la distinzione fra
l’una e l’altra figura rilevi non tanto nella fase di escussione della garanzia, quanto piuttosto sul piano operativo, con riguardo, in particolare, alla legittimazione ad agire in ripetizione nei confronti del beneficiario: nel caso di fideiussione la legittimazione spetta al garante, nel caso di contratto autonomo di garanzia, al debitore.
222 In particolare v. Cass. 31.07.2002, n. 11368, in Banca, borsa, tit. cred., 2003, n. 2, p. 267 ss., con nota di
C. Frigeni, Alcune nuove pronunce sul contratto autonomo di garanzia.
223 In tal senso F. Bonelli, op. cit., p. 46 ss.
224 Cass. S.U., 18.02.2010, cit. A tale orientamento si è poi allineata Cass., 27.09.2011, n. 19736, in Contratti,
2012, n. 2, p. 148 ss., con nota di F. Macario, F. P. Patti, G. Orefice, Risoluzione del leasing traslativo per
73