Le garanzie familiari al centro della riflessione di Teubner

Si è quindi visto come le soluzioni adottate nell’ordinamento tedesco in materia di fideiussioni rovinose offrano lo spunto per operare riflessioni di più ampio respiro inerenti soprattutto alle limitazioni a cui l’autonomia privata può essere sottoposta in funzione di ragioni di giustizia contrattuale.

Il ricorso al metodo della comparazione ha consentito poi di dimostrare che anche nell’ordinamento italiano - nonostante la tendenziale insensibilità verso il tema delle garanzie rovinose - la giurisprudenza ha conseguito soluzioni, talvolta audaci, che hanno consentito di affrontare il controverso tema dell’applicazione costituzionalmente orientata delle clausole generali, con i conseguenti rischi che si profilano in ordine alle applicazioni giurisprudenziali stesse, potenzialmente suscettibili di produrre veri e propri effetti “rivoluzionari” rispetto al sistema delle fonti.

Nell’ordinamento tedesco, proprio le fideiussioni rovinose sono state inoltre al centro di un importante studio condotto dall’illustre sociologo del diritto Ghunter Teubner530_.

528 _{Come puntualmente osservato da C. Camardi, Tecniche di controllo dell’autonomia contrattuale nella prospettiva} del diritto europeo, cit., p. 870, la pronuncia della CgUe “propone un’applicazione estensiva della Direttiva,

prospettando uno spiraglio di tutela che solo in fatto non viene accordata”.

529 _{Cfr. S. Catanossi, op. cit., pp. 24-25, che, richiamando C. Joerges, Il ruolo interpretativo della Corte di giustizia} e la sua interazione con le corti nazionali nel processo di europeizzazione del diritto privato, in Riv. crit. dir. priv., 2000, p.

275 ss., fa discendere un tale invito dal non voler esprimere, da parte della CgUe - relativamente alla risoluzione dei casi di fideiussione rovinosa, o comunque contratta da soggetti “privati” - una preferenza in favore del diritto dell’Ue, piuttosto che dei rimedi approntati dalle Corti nazionali, incentrati essenzialmente sul par. 138 BGB.

530 _{G. Teubner, Ein Fall von struktureller Korruption? Die Familienbürgschaft in der Kollision unverträglicher} Handlungslogiken, in Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 2000, p. 83 ss.

161

La critica di Teubner è incentrata sulla teoria dei sistemi, che prende spunto proprio da quella che egli chiama Familienbürgschaft, ossia “fideiussione familiare”531_.

L’autore, ben consapevole del problema delle “fideiussioni rovinose” all’interno della famiglia, appare però critico nei confronti della soluzione consistente nel considerare le stesse ipotesi di alterazioni della parità contrattuale, e nel risolvere tali alterazioni tramite il ricorso alla Drittwirkung di diritti costituzionali.

Piuttosto, Teubner cerca di spostare le riflessione ad un livello superiore, considerando la Familienbürgschaft come un problema di collisione fra logiche incompatibili, all’interno di settori della vita regolati dal diritto privato: da un lato la famiglia con le sue logiche solidaristiche; dall’altro il mercato con le sue logiche utilitaristiche.

In effetti, l’analisi di Teubner pone bene in luce il fenomeno per cui il mercato, e con esso il contratto, tenda a divenire strumento di regolazione di pressoché tutti gli aspetti della vita sociale, anzi della vita stessa: è la “colonizzazione del mondo vitale”532_.

Tale estensione del mercato, tale contaminazione, interessa anche l’ambito della famiglia, di cui all’art. 6 GG533_.

Si tratta di veri e propri casi di “contaminazione strutturale” (strukturelle Korruption), come indicato nel titolo stesso. Secondo Teubner, la differenziazione della fideiussione familiare rovinosa rispetto alle altre garanzie personali non rileva ai sensi del par. 138 BGB in quanto esplica una funzione di concretizzazione dei diritti fondamentali, ma, piuttosto, acquista un rilievo determinante solo se si passa da una concezione di

Drittwirkung del diritto fondamentale definita “individuale”, quindi applicata al singolo

caso di specie, ad una concezione definita invece “istituzionale”.

531 _{La riflessione relativa ha trovato un certo sviluppo anche nel diritto svizzero. Cfr. A. Abegg,} Familienbürgschaften als privatrechtliches Problem - BGE 129 III 702: von Willensfreiheit zu Waffengleichheit und Absicherung gesellschaftlicher Ausdifferenzierung, in fampra.ch 6, 2005, p. 209 ss.

532 _{Si tratta della Kolonisierung der Lebenswelt già teorizzata da J. Habermas..}

533 _{Per maggiore precisione, si riporta il testo, reperibile sul sito web ufficiale del Bundestag,}

http://www.bundestag.de/ftp/9000500.html, dell’art. 6 della Costituzione tedesca, intitolato Matrimonio e

famiglia, che prevede:

(1) Il matrimonio e la famiglia godono della particolare protezione dell’ordinamento statale.

(2) La cura e l’educazione dei figli sono un diritto naturale dei genitori ed un loro precipuo dovere. La comunità statale vigila sul modo con i quale essi svolgono la loro funzione.

(3) I figli possono essere separati dalla loro famiglia contro il volere delle persone che ne hanno la patria potestà solo in forza di una legge, nel caso che gli aventi il diritto dell'educazione vengano meno al loro dovere o nel caso che, per altri motivi, i figli corrano il rischio di venir trascurati.

(4) Ogni madre ha diritto alla protezione e all'assistenza della comunità.

(5) La legge assicura ai figli naturali le stesse condizioni di sviluppo, fisico e morale, nonché la stesso status sociale, sanciti per i figli legittimi.

162

L’effetto dell’applicazione dei diritti fondamentali ai rapporti inter-privati - suggerisce Teubner - deve essere colto nella variante istituzionale.

La suddetta collisione fra logiche incompatibili è dunque una collisione istituzionale, operante, più precisamente, fra istituzioni sociali: da un lato, la famiglia, con le sue logiche tipicamente solidaristiche, dall’altro lato il mercato, dominato da meccanismi ben diversi, di stampo prettamente utilitaristico.

In ciò, afferma il sociologo, si individua il vero problema della garanzia familiare, che tenta il difficile incrocio fra suddette logiche inconciliabili. Nelle parole di Teubner si avverte comunque una certa sfiducia nei confronti dello stesso fenomeno della

Familienbürgschaft: le garanzie prestate all’interno della famiglia sono definite come

costituzionalmente problematiche, perché strumentalizzano in chiave economica lo spirito solidale interno alla famiglia. Addirittura, quale soluzione estrema, si giunge ad ipotizzare che proprio una Drittwirkung dell’art. 6 GG potrebbe portare a vietare le

Familienbürgschaft, poiché esse contraddicono le dinamiche proprie del contesto familiare.

Nonostante la complessità - lessicale e contenutistica534 _{- dello studio condotto da}

Teubner, che, forse, in mancanza di ulteriori approfondimenti, impedisce in questa sede di coglierne a pieno lo spessore, esso risulta particolarmente significativo innanzitutto laddove svela l’importanza che le garanzie assunte dai familiari a condizioni svantaggiose hanno assunto nel dibattito tedesco, giuridico e non solo.

In secondo luogo, le affermazioni del sociologo potrebbero fungere da presupposto per fornire al fenomeno un diverso inquadramento, da cui ricavare spunti valevoli anche per l’ordinamento italiano. L’ottica da assumere dovrebbe allora essere, come suggerito da Teubner, proprio quella della “contaminazione” strutturale fra diversi settori dell’ordinamento, da considerare alla stregua di un vero e proprio conflitto istituzionale, che, anche nelle parole dell’autore, appare insanabile.

Ragione per la quale non si esclude che una soluzione da approntare al fenomeno delle fideiussioni rovinose potrebbe essere quella di farle andare incontro a divieti e/o limitazioni applicative, a determinate condizioni.

534 _{Il testo in questione, disponibile soltanto in lingua tedesca, è reperibile anche online, all’indirizzo}

163