Le decisioni di segno positivo dell’ABF

Sulla stessa linea della sovraesaminata pronuncia di merito, si collocano alcune più recenti decisioni adottate dall’Arbitro Bancario Finanziario334_{. Di particolare interesse le}

argomentazioni contenute nell’ultima, in ordine cronologico, di esse335_.

Nonostante tale decisione concluda per l’irricevibilità del ricorso - stante l’ incompetenza ratione temporis del Collegio, che preclude l’esame del merito della controversia336 _{- essa prende in esame la giurisprudenza di legittimità relativa al}

fideiussore quale “professionista di riflesso” per poi discostarvisi.

Il caso di specie riguardava proprio la prestazione di una fideiussione a garanzia di esposizioni bancarie contratte da una società di capitali nell’esercizio della sua attività imprenditoriale, quindi un’ipotesi di garanzia rilasciata a favore di un professionista; in una tale situazione, secondo l’orientamento unanime della Cassazione, il garante dovrebbe ricavare la sua qualifica soggettiva, in via indiretta, dal debitore garantito.

È su questo punto che l’ABF, pur condividendo le premesse del ragionamento - ed in particolare la constatazione per cui il rapporto di strumentalità fra garanzia e obbligazione principale giustifica l’assoggettamento della prima alla disciplina della seconda - prende le distanze dall’orientamento giurisprudenziale in questione, rifiutando l’automatica estensione al garante della qualifica soggettiva propria del debitore principale, e ritenendo di limitare l’ambito di operatività del collegamento tra i due negozi al solo piano oggettivo, e non anche a quello soggettivo, il quale pone in evidenza diverse posizioni e, soprattutto, diverse esigenze di tutela dei soggetti coinvolti.

Il Collegio prende ulteriormente in considerazione l’ipotesi inversa rispetto al caso di specie - quella in cui è un professionista, come un intermediario bancario o

333 _{V. ancora R. Conti, op. ult. cit., p. 323}

334 _{Così Collegio ABF Roma, decisione n. 205 del 7.04.2010, Collegio ABF Roma, decisione del 2.02.2012,}

e, ancor più di recente, Collegio ABF Roma, decisione n. 4109 del 26.07.2013.

335 _{Si fa riferimento alla già indicata Collegio di Roma, decisione N. 4109, 26.07.2013, il cui testo è}

integralmente reperibile all’indirizzo

https://www.arbitrobancariofinanziario.it/decisioni/categorie/Apertura%2520di%2520credito/Garanzie /Dec-20130726-4109.pdf

336 _{Infatti, le condotte anomale lamentate dal ricorrente-fideiussore all’interno dei rapporti intercorsi con il}

debitore principale si collocano temporalmente in un periodo antecedente il 1/09/09 posto quale limite temporale dalle Disposizioni che regolano il funzionamento del Collegio stesso.

109

assicurativo, a garantire un consumatore - per evidenziare gli esiti inaccettabili che l’applicazione dell’indirizzo della Cassazione determinerebbe337_.

Al contrario, il Collegio ritiene che, di volta in volta, a seconda delle circostanze del caso, occorra individuare quale sia la qualificazione soggettiva del garante e quale quella del debitore principale, facendo riferimento esclusivamente al rapporto che lega il soggetto agente al negozio giuridico posto in essere.

In tal senso, viene suggerito di tenere ben distinte due situazioni. La prima è quella in cui il garante rilascia la fideiussione per motivi attinenti al collegamento esistente tra la sua posizione e l’attività professionale del debitore principale338_{, così manifestando la}

propria disponibilità a partecipare a sua volta al rischio di impresa. La seconda è quella in cui il fideiussore presta la garanzia per ragioni totalmente estranee rispetto all’attività professionale del debitore garantito.

In generale, le decisioni dell’ABF che hanno ritenuto di non aderire alla tesi dell’automatica estensione della qualifica del debitore garantito al fideiussore, evidenziano in maniera significativa la necessità di distinguere fra diverse posizioni soggettive e, correlativamente, diverse esigenze di trattamento dei garanti, concludendo che un fideiussore ben può rivestire la posizione di consumatore e pertanto beneficiare dell’applicazione della relativa disciplina, ove, all’esito di una verifica incentrata sulla posizione in concreto rivestita dal garante all’interno della specifica operazione economica realizzata, risulti che lo stesso ha agito al di fuori di qualunque scopo professionale.

Ora, se ad una prima analisi è innegabile la distanza delle posizioni espresse da Cassazione e da ABF, ridurre la situazione ad una mera contrapposizione di vedute potrebbe risultare limitato.

In primo luogo bisogna tener presente la diversità di ruoli fra i due organi, nonché delle relative funzioni. Se da un lato la Cassazione esercita una nota funzione nomofilattica e unificatrice del diritto, con la conseguenza che le sue enunciazioni, anche se originate da un caso concreto, sono espressive di principi generali; dall’altro lato l’ABF, a cui spettano ben altri compiti - fra cui, in primis, la concreta gestione dei

337 _{“Si dovrebbe allora ritenere applicabile alla banca o all’assicuratore la disciplina di tutela del}

consumatore, pur in assoluto difetto delle ragioni di meritevolezza che ne costituiscono il fondamento”, statuisce chiaramente il Collegio in proposito.

338 _{A titolo di esempio, il Collegio menziona proprio l’ipotesi che la pronuncia di merito di cui sopra si}

trovò ad esaminare, ossia quella in cui il garante abbia rilasciato fideiussione nella sua qualità di amministratore di una persona giuridica.

110

rapporti fra banca e clientela, all’interno della quale garantire equità e limitare le situazioni di asimmetria informativa - fornisce interpretazioni delle norme più direttamente funzionali alla tutela degli interessi protetti339_.

Inoltre, ferma restando la mancanza di vincolatività340 _{delle decisioni dell’ABF, in}

quanto meccanismo di ADR, non è comunque da escludere che fra giurisprudenza di legittimità e orientamento dell’ABF si venga ad instaurare un proficuo dialogo ed un rapporto di reciproca influenza, tale che l’interpretazione del diritto bancario vivente operata dall’arbitro possa svolgere una funzione propulsiva, evolutiva, condizionante le posizioni della stessa Corte di legittimità341_.

Comunque, anche in seno all’Arbitro non sono mancate pronunce allineate alla giurisprudenza di legittimità, e quindi aderenti alla tesi del professionista “di rimbalzo”342_{, al punto da poter dare vita ad un vero e proprio contrasto con le decisioni}

sopra esaminate. Non a caso, una recentissima ordinanza di rimessione al Collegio di coordinamento343 _{dell’ABF ha ad oggetto proprio la possibile configurazione di un}

fideiussore-consumatore destinatario delle relative normative; la questione si conferma dunque di particolare attualità e interesse.