Sulla scia di quanto precedentemente affermato in ordine alla tendenze espansive della buona fede, in direzione comprimente dell’autonomia privata, non si può non ricordare la celebre sentenza186 degli anni ‘90 della Corte Costituzionale tedesca
(Bundesverfassungsgericht) che, partendo proprio da un caso di specie inerente una fideiussione, giunse a limitare fortemente l’autonomia contrattuale delle parti, sancendo la nullità della garanzia stessa. La pronuncia in questione ha peraltro trovato eco in una certa giurisprudenza successiva187.
In particolare, la fattispecie in esame riguardava una garanzia strutturata in modo equivalente alla nostra fideiussione omnibus, rilasciata in favore della banca-creditore dalla figlia poco più che ventenne e nullatenente del debitore principale, di professione imprenditore.
Nella situazione così configurata, la Corte tedesca ha in primo luogo ritenuto di rinvenire un generico “squilibrio sociale ed economico”(soziales und wirtschaftliches
Ungleichgewicht); poi, con maggior precisione, ha sostenuto che la stessa esigenza di
certezza del diritto impone l’individuazione di quelle situazioni che pregiudicano la parità fra i contraenti e giustificano quindi un controllo del contenuto contrattuale. Soprattutto l’estrema ampiezza della nozione di “parità di potere” fra le parti è stata oggetto delle critiche della dottrina188.
Infine, in base alla garanzia costituzionale dell’autonomia privata, la Corte ha ritenuto ammissibile operare un riequilibrio delle alterazioni di parità contrattuale quando sia integrata una situazione che lasci riconoscere una “strutturale inferiorità” (strukturelle Unterlegenheit) di una delle parti.
caratteristiche del caso concreto segnalino come ‘ingiusto’ l’esito che in base ad esso dovrebbe essere sancito”.
In materia, si rinvia all’analisi contenuta nel Cap. III.
186 Si tratta di BVerfG, 19.10.1993, la cui traduzione italiana è pubblicata in Nuova giur. civ. comm., 1995, n.
1, p. 197 ss., con nota di A. Barenghi, Una pura formalità. A proposito di limiti e di garanzie dell’autonomia privata
in diritto tedesco e su cui v. infra, Cap. III, parr. 3.2 ss.
Sulla sentenza v. anche F. Macario, op. cit., p. 119 ss. e A. Calderale, Autonomia contrattuale e garanzie personali, Bari, 1999, p. 110 ss.
187 Fra cui Bundesgerichtshof 5.10.1995, in NJW, 1995, p. 3311 ss., anch’essa relativa ad una fideiussione, che
sancisce la nullità della garanzia connotata da rilevante sproporzione fra la capacità patrimoniale del debitore e l’esposizione debitoria del garante oggettivamente considerata, purché stipulata senza che sussista un interesse proprio del fideiussore al rilascio della garanzia stessa.
188 In proposito v. D. Medicus, Abschied von der Privatautonomie im Schuldrecht? Erscheinungsformen, Gefahren, Abhilfen, Colonia, 1994, p. 19 ss.
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Al fine di operare tale valutazione si attribuisce rilievo ad una serie di circostanze quali l’età, l’esperienza professionale, la competenza economica e giuridica della parte ecc., che rilevano quali indici della strutturale inferiorità della parte.
Pertanto, l’interprete viene sostanzialmente legittimato ad effettuare un controllo del contenuto contrattuale, tramite il riferimento al precetto costituzionale di garanzia dell’autonomia negoziale dei privati. In particolare, se il regolamento contrattuale è di per sé ammissibile, il controllo giudiziale del suo contenuto risulterà superfluo; diversamente, se tale contenuto risulta caratterizzato dalla straordinarietà degli oneri posti carico di una parte e da un bilanciamento dei contrapposti interessi visibilmente squilibrato, il giudice dovrà in concreto accertare se tale assetto di interessi non sia il risultato di una strutturale disparità di condizioni fra parti, nel qual caso dovrà intervenire usando le clausole generali disposte dall’ordinamento quali regole di governo del comportamento delle parti189.
Due gli strumenti di intervento che la pronuncia pone a disposizione dell’interprete190 al fine di realizzare la garanzia dell’autonomia privata nei suddetti casi in
cui si individui una debolezza strutturale della parte: in primis il canone di buona fede, destinato a trovare applicazione ove l’esigenza sia quella di operare la sostituzione di clausole, anziché cancellare l’intero regolamento contrattuale; in questo secondo caso verrà in gioco l’altro strumento indicato dalla Corte tedesca, ossia il paragrafo 138 BGB, che commina la sanzione della nullità per violazione del buon costume (gute Sitten), formula onnicomprensiva inclusiva in realtà anche dell’ordine pubblico.
Il par. 138 diventa in tal modo il tramite attraverso cui realizzare la c.d.
Drittwirkung, ossia la diretta applicazione nei rapporti inter-privati dei diritti
fondamentali191.
Nella pronuncia in esame, come si è opportunamente osservato, la buona fede è utilizzata quale mera “formula descrittiva per far risaltare la disparità economica delle parti”192: quest’ultimo elemento rappresenta, invero, il presupposto maggiormente
significativo della decisione della Corte. Ancora, è stato evidenziato che in realtà la buona fede “è solo un obiter dictum di decisioni fondate su altre basi”193; non a caso la
189 Cfr. A. Barenghi, op. cit., p. 201. 190 V. A. Barenghi, op. cit., p. 207. 191 Su cui cfr. infra, cap. III, par. 3.5.
192 Così, A. Di Majo, Libertà contrattuale e dintorni, in Riv. crit. dir. priv., 1995, p. 16. 193 Ancora. A. Di Majo, op. ult. cit., p. 17.
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sanzione di nullità è incentrata sulla contrarietà all’ordine pubblico, piuttosto che sulla buona fede stessa.
Nel caso di specie, viene infatti ritenuta integrata la strutturale disparità fra le parti, in quanto la notevole onerosità degli obblighi assunti dal fideiussore - che la Corte sottolinea peraltro essere privo di interessi propri al rilascio della garanzia - destinava il garante stesso ad uno stato di permanente soggezione economica. La conseguenza sancita è la nullità della garanzia pattuita in base al sovraindicato par. 138 BGB.
La tutela del garante è così realizzata al prezzo di un penetrante controllo sulla congruità del contenuto del contratto, e quindi di una consistente limitazione dell’autonomia delle parti.
Non a caso la sentenza della Corte Costituzionale tedesca è stata oggetto anche di consistenti critiche194.