L’approdo alla sentenza del

Come esaminato, la giurisprudenza tedesca di merito aveva dispiegato notevoli sforzi nel ricercare appigli normativi che consentissero la liberazione del garante-coniuge o familiare del debitore che avesse assunto una fideiussione eccessivamente gravosa, e, talvolta anche aderendo a ricostruzioni sistematiche azzardate, era giunta in più occasioni a sancire la nullità di tali garanzie.

Tuttavia, il Bundesgerichtshof450 _{rigettò quelle soluzioni che implicavano un controllo}

tanto penetrante sul regolamento contrattuale, ritenendo che risultasse in tal modo eccessivamente compressa l’autonomia negoziale delle parti451_.

La contrarietà ai gute Sitten ex par. 138 BGB veniva inoltre contestata - in verità in maniera assai semplicistica - facendo riferimento al fatto che la fideiussione, anche se familiare, è pur sempre un contratto di garanzia previsto e disciplinato dalla legge, connotato dallo scopo, non riprovevole, di consentire al familiare-debitore di ottenere credito; ciò non consentirebbe di considerare tale contratto contrario al buon costume452_.

Soprattutto, fu la nona sezione civile del Bundesgerichtshof a respingere le soluzioni proposte dalla giurisprudenza di merito, consentendo un controllo del contenuto

448 _{Cfr. A. Colombi Ciacchi, op. ult. cit., pp. 157-58.}

449 _{V. esemplarmente, l’affermazione tranchant secondo cui “In nessun caso, secondo la dogmatica del}

nostro codice civile, la violazione del dovere di buona fede è causa di invalidità del contratto, ma solo fonte di responsabilità per danni” di L. Mengoni, Autonomia privata e costituzione, cit., p. 9.

450 _{Si tratta, come è noto, dell’organo di vertice della giurisdizione ordinaria, sostanzialmente equivalente}

alla Corte di Cassazione italiana.

451 _{Cfr. BGH 16.05.1991, in ZIP, 1991, p. 787 ss.}

452 _{Per una ricognizione approfondita delle decisioni del Bundesgerichtshof che non aderirono alle}

prospettazioni della giurisprudenza di merito in materia di fideiussioni rovinose, cfr. A. Colombi Ciacchi,

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contrattuale al fine di far caducare la garanzia prestata solo a condizione che la banca avesse indotto il garante in un errore riconoscibile.

Non mancarono d’altronde aperture più accentuate da parte della sezione undicesima, competente in materia di diritto bancario, che ammise talvolta di fare applicazione del par. 138 BGB, sicché la garanzia rovinosa poteva effettivamente considerarsi contraria al buon costume, e quindi nulla453_.

Fu in questo contesto che si giunse ad una celebre pronuncia della Corte Costituzionale tedesca, (Bundesverfassungsgericht)454_{, la quale, invero, è stata già oggetto di}

commento con riguardo ai profili omnibus della garanzia455_{. La stessa sentenza può essere}

ora esaminata con riguardo al suo essere relativa proprio ad un caso di fideiussione familiare rovinosa.

Orbene, occorre osservare che due furono i ricorsi sottoposti al giudizio della Corte Costituzionale, ma di uno venne esclusa l’incostituzionalità: si trattava del caso di una fideiussione rilasciata da una moglie in favore del coniuge-debitore, per garantire un prestito bancario finalizzato all’acquisto di un’abitazione456_.

L’altro ricorso - che fu invece oggetto di dichiarazione di incostituzionalità - riguardava una Gesamtbürgschaft (letteralmente “fideiussione globale”), in sostanza l’equivalente della fideiussione omnibus - prestata, nel 1982, in favore di una banca- creditore, da un fideiussore ventunenne e sprovvisto di un proprio patrimonio nonché di propri redditi, che era anche la figlia del debitore principale, a garanzia di un aumento di credito concesso in relazione all’esercizio dell’attività imprenditoriale svolta dal padre stesso. Peraltro, la figlia assunse tale garanzia rinunciando al beneficio di escussione ed alla possibilità di opporre eccezioni: almeno ad una prima analisi, si trattava quindi senza dubbio di una vera e propria fideiussione rovinosa.

453 _{Cfr. la ricostruzione di S. Catanossi, op. cit., p. 16.}

454 _{Si tratta di BVerfG, 19.10.1993, in NJW, 1994, p. 36 ss., la cui traduzione italiana è pubblicata in Nuova} giur. civ. comm., 1995, I, p. 197 ss., con nota di A. Barenghi, cit. Una traduzione italiana della pronuncia, a

cura di L. Di Nella e R. Favale è pubblicata anche in Rass. dir. civ., 1994, p. 594 ss., con il commento, di particolare interesse, di H. Honsell, Fideiussione e corresponsabilità di congiunti privi di reddito e di patrimonio. Sulla sentenza cfr. anche F. Macario, op. cit., p. 119 ss., A. Calderale, Autonomia contrattuale e garanzie personali, Bari, 1999, p. 110 ss., e con specifico riguardo ai profili “familiari” della garanzia rovinosa v. S. Catanossi,

op. cit., p. 17 ss., A. Colombi Ciacchi, op. cit., p. 161 ss., R. Favale, op. ult. cit., p. 207 ss. 455 _{V. supra, cap I, sez. I, par. 7.}

456 _{In tale caso la Corte Costituzionale ritenne non pregiudicata in alcun modo la libertà di scelta del}

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La vicenda giudiziaria sottostante - originata da una richiesta di escussione avanzata dalla banca, tramite domanda riconvenzionale, nei confronti della garante, per un importo pari a 100.000 marchi - si presentava come assai complessa457_.

In effetti, il Bundesgerichtshof aveva revocato la decisione della Corte d’Appello, che a sua volta aveva ribaltato la decisione del tribunale di primo grado.

In particolare, la Corte d’Appello (Oberlandesgericht) aveva dimostrato di aderire a pieno alle prospettazioni della più diffusa giurisprudenza di merito sul punto, ed aveva negato la validità della garanzia prestata, ritenendo che il fideiussore si dovesse considerare esonerato dall’obbligo di garanzia assunto, in quanto la condotta della banca risultava lesiva degli obblighi informativi precontrattuali.

Cautamente, la Corte d’Appello negava tuttavia che si potesse individuare un obbligo generale, a carico del creditore, di informare il fideiussore sui rischi connessi al rilascio della garanzia. Nondimeno, la Corte evidenziava come tale principio subisse due eccezioni.

La prima eccezione si concretizza ove la banca abbia indotto il fideiussore in un errore riconoscibile; la seconda si realizza quando il creditore - pur essendo consapevole di trovarsi di fronte un garante “riconoscibilmente maldestro458_{” - minimizzi il rischio}

che questi si addossa prestando la fideiussione e influenzi conseguentemente la sua volontà di concludere il relativo contratto.

Proprio questa seconda situazione era stata riconosciuta sussistere nel caso di specie, poiché era stato accertato che la garante era stata rassicurata circa il fatto che la “firma” apposta al contratto di fideiussione non avrebbe comportato gravi impegni, trattandosi di poco più di una semplice formalità.

Il Bundesgerichtshof aveva invece fermamente smentito tale ricostruzione, ritenendo che in nessun caso a carico del creditore si possano configurare obblighi di informazione né obblighi di informarsi sul livello di preparazione del fideiussore.

In tale prospettiva, è sufficiente la maggiore età del contraente per rendere il consenso espresso vincolante ed il relativo contratto valido, senza che la contrattazione debba essere circondata di ulteriori cautele.

457 _{Per la vicenda, fattuale e processuale, cfr. BVerfG, in Rass. dir. civ., cit., p. 594-607.} 458 _{Così BVerfG, in Rass. dir. civ., cit, p. 598.}

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