Le evoluzioni successive alla sentenza del 1993 e l’influenza della CgUe

Tornando precipuamente all’ordinamento tedesco, si osserva che, nonostante le critiche che pure ha sollevato, la sentenza del BverfG del 1993 in materia di fideiussione

513 _{Cfr. ancora F. Astone, op. ult. cit., p. 3778, il quale però ricorda anche come, in verità, la prassi dimostri}

che di tale soluzione si sia fatta scarsa applicazione.

514 _{In proposito, v. anche G. Travaglino, La responsabilità contrattuale tra tradizione e innovazione, in Resp. civ.} previd., 2016, n. 1, p. 75 ss., che considera le due decisioni in materia di caparra confirmatoria (insieme ad

altre in materia di clausola penale, preliminare improprio, abuso del diritto, causa concreta genetica e funzionale ecc. - tutte pronunce accomunate dall’aver fornito soluzioni imperniate sul profilo della inesigibilità di alcune pretese obbligatorie - ) come espressive di un vero potere giudiziale di manipolazione del contratto, su cui l’autore si interroga criticamente, guardano alla la Drittwirkung di tipo orizzontale, non mediata da previsioni di legge, nell’ottica del rischio di annientamento dell’autonomia contrattuale e quindi della vincolatività dell’accordo. Sul piano della gerarchia delle fonti, il pericolo è la degenerazione da un monopolio legislativo negli interventi limitativi dell’autonomia privata, al monopolio di un interprete vittima del fascino della giustizia del caso concreto. Cfr. inoltre le riflessioni ancora attuali di G. B. Ferri, Autonomia privata e poteri del giudice, in Dir. giur. 2004, p. 1 ss.

515 _{Su cui v. le riflessioni generali di R. Bin, La sovranità nazionale e la sua erosione, in A. Pugiotto (a cura di),} Per una consapevole cultura costituzionale. Lezioni magistrali, Napoli, 2013, p. 369 ss.

516 _{Su cui cfr. supra, cap. II, par. 16.1.}

517 _{Così G. Travaglino, op. cit., p. 88 ss. Sul punto v. anche C. Castronovo, S. Mazzamuto, Manuale di diritto} privato europeo, Milano, 2007, p. 12, dove si afferma significativamente “Il legislatore comunitario ritiene di

aver sostanzialmente adempiuto al proprio compito quando riesca a far convivere il massimo di efficienza e di effettività con il minimo investimento assiologico e il minimo tasso di riconcettualizzazione e di generalizzazione”.

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rovinosa ha avuto un certo seguito nella giurisprudenza di legittimità518 _{degli anni}

successivi519_.

In effetti, il BGH si è tendenzialmente allineato alle posizioni espresse dalla Corte Costituzionale, operando una verifica di validità sulle fideiussioni familiari, e facendo derivare la nullità delle relative pattuizioni proprio dalla sussistenza di una sproporzione eccessiva fra ammontare della garanzia prestata e capacità economica del fideiussore520_,

nonché dalla presenza di ulteriori circostanze521_{, che erano note al creditore, o quanto}

meno da questi conoscibili522_.

Tali elementi consentono infatti di ritenere che la garanzia rovinosa sia stata rilasciata dal fideiussore a causa della sua condizione di inferiorità strutturale (strukturelle

Unterlegenheit).

Nella giurisprudenza degli anni successivi al 1993, il BGH ha inoltre individuato delle circostanze che escludono la contrarietà al buon costume della fideiussione rilasciata, nonostante la sussistenza della suddetta sproporzione: in simili casi, non si giustifica pertanto il ricorso alla sanzione della nullità.

518 _{V., fra le altre, BGH 5.09.1994, in NJW, 1994, p. 2749 ss. e BGH, 14.05.2002, in NJW, 2002, p. 2228}

ss..

519 _{Per un esame dettagliato della giurisprudenza del BGH successiva alla pronuncia costituzionale del}

1993, cfr. A. Colombi Ciacchi, op. cit., p. 167 ss. Per una rassegna delle decisioni successive a quella del BverfG, v. anche M. Habersack, R. Zimmermann, op. cit., p. 281 ss. In particolare, gli Autori (p. 283) fanno riferimento ad una decisione, anch’essa relativa ad una fideiussione rovinosa rilasciata da un figlio, del Bundesgerichtshof datata 10.10.1996, in ZWR, 17, 1996, p. 1977 ss., la quale, andando persino oltre la pronuncia del BverfG del 1993, specifica che, ai fini dell’invalidazione della garanzia, non è necessaria la pressione esercitata sulla volontà del garante, bensì è sufficiente il basso grado di esperienza di quest’ultimo: un dato, che, già di per sé, può essere letto come inadempimento dei doveri dei genitori di cura dei figli, che non sono stati adeguatamente protetti dal prendere una decisione avventata e sfavorevole.

Sugli sviluppi più recenti in materia di fideiussioni rovinose, anche alla luce dell’approvazione della legge tedesca sull’esdebitazione (Restschuldbefreiung), cfr. V. Sangiovanni, La fideiussione nel diritto tedesco, in Contratti, 2009, n. 2, p. 190 ss.

520 _{V. A. Colombi Ciacchi, Le fideiussioni rovinose, cit., p. 167 ss. che, in proposito, ricorda come una}

sentenza del BGH, ossia 25.04.1996, in ZIP, 1996, p. 1126 ss., abbia fissato un criterio di quantificazione preciso per calcolare tale sproporzione, ritenendola integrata quando la parte pignorabile del reddito del fideiussore in cinque anni di pagamenti rateali, non riuscirebbe a coprire neanche un quarto della somma dedotta in obbligazione.

521 _{A. Colombi Ciacchi, op. ult. cit., p. 170 ss. rileva come molte di quelle circostanze attengano alla sfera}

giuridica del debitore stesso e siano costitutive della debolezza contrattuale di questi. Fra esse, la giovane età, il livello di istruzione e preparazione, e, la circostanza che appare più problematica, ossia quella della

seelische Zwanslage: espressione riferita alla pressione psicologica che il garante avverte per effetto del

vincolo affettivo e/o familiare che lo lega al debitore principale.

522 _{In sostanza, il creditore deve aver approfittato delle circostanze particolari del garante, che lo relegano}

ad una posizione di inferiorità contrattuale, o quanto meno il creditore, con il suo comportamento, deve aver indotto, sfruttando le condizioni del garante, la concessione della fideiussione da parte di questi, altrimenti non ci sarebbe la contrarietà al buon costume che giustifica la sanzione della nullità.

Tale seconda circostanza si concretizza quando, come avvenne proprio nel caso deciso da BverfG nel 1993, il creditore minimizza, agli occhi del fideiussore, l’entità del rischio che questi sopporterà con il rilascio della garanzia. In proposito, cfr. ancora A. Colombi Ciacchi, op. ult. cit., pp. 172-73.

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Tali circostanze si identificano sostanzialmente con la presenza di un interesse proprio del garante alla conclusione del negozio - interesse che deve essere non mediato, ma diretto - e con la sussistenza di un giustificato interesse del creditore alla corresponsabilità familiare523_{. D’altronde, già nella sentenza costituzionale del 1993,}

l’elemento della (in)sussistenza di un interesse del garante stesso (la figlia ventunenne e nullatenente del debitore principale) venne ritenuto determinante524_.

Come ulteriormente osservato525_{, una certa influenza sulla giurisprudenza tedesca}

è stata inoltre esercitata dal diritto dell’Ue in materia consumeristica. Al riguardo, viene in considerazione la già esaminata sentenza Berliner Kindl Brauereu c. Siepert della Corte di Giustizia Europea, originata, non a caso, proprio da un ricorso tedesco526_.

Altra significativa decisione, parimenti originata da un caso tedesco, è quella resa sul c.d. caso Dietzinger527_{, relativa proprio ad una fideiussione familiare. Nel caso di}

specie, si trattava di una garanzia contratta da un figlio a garanzia di un prestito inerente all’attività professionale dei genitori. La relativa stipula era peraltro avvenuta al di fuori dei locali commerciali. Il fideiussore (Dietzinger) lamentava di non essere stato informato per iscritto dalla banca creditrice circa il suo diritto di recedere dal contratto entro sette giorni dalla conclusione, e, stante l’inadempimento della banca, chiedeva di poter esercitare tale diritto.

Il quesito posto in via pregiudiziale riguardava quindi l’applicabilità alla fideiussione dello ius poenitendi previsto dalla Direttiva 85/577/Cee in materia di contratti negoziati fuori dai locali commerciali.

523 _{V. A. Colombi Ciacchi, op. cit., p. 174 ss.} 524 _{Cfr. S. Catanossi, op. cit., p. 20-21 ss.} 525 _{Cfr. S. Catanossi, op. cit., p. 23 ss.}

526 _{Si tratta della nota CgUe, V Sez., 23.03.2000.}

527 _{Bayerische Hypotheken Wech Selbank AG c. Dietzinger, Corte di Giustizia, 17.03.1998, causa C-}

45/96, in Foro it., 1998, n. 4, p. 129 ss., con nota di A. Palmieri, in Danno e resp., 1998, n. 4, p. 330 ss., con nota di M. Sesta, Direttiva comunitaria, contratto di fideiussione e tutela dei consumatori, in Corr. giur., 1998, n. 7, p. 769 ss., con nota di M. Graniero, Natura accessoria della fideiussione nei contratti conclusi fuori dei locali commerciali, in Guida al dir., 1998, n. 17, p. 74 ss., con nota di P. Moreschini, Chi presta garanzia a un professionista perde la

tutela «europea» per i consumatori - La fideiussione è regolata dalle norme nazionali se assiste un credito di natura «non privata», nonché in Banca, borsa, tit. cred., 1999, n. 2, p. 129 ss., con nota di A. Tucci, Contratti negoziati fuori da locali commerciali e accessorietà della fideiussione. In proposito v. anche M. Lobuono, Contratto e attività economica nelle garanzie personali, Napoli, 2002, p. 45 ss.

Sulla pronuncia Dietzinger, nella dottrina tedesca, in senso adesivo, v. T. Pfeifer, Die Bürgschaft unter dem

Einfluss des deutschen und europäischen Verbraucherrechts, in ZIP, 1998, p. 1129 ss. Peraltro, lo stesso autore

rifletteva sull’applicabilità della disciplina in materia di contratti negoziati fuori dai locali commerciali prima dell’emanazione della sentenza Dietzinger. Cfr. Id, Haustürwiderrufsgesetz und Bürgschaft - Ein Beitrag

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Come nel caso Berliner Kindl Brauerei, anche per quanto attiene a tale profilo, la risposta al quesito presentato alla CgUe è stata negativa poiché il credito garantito dalla fideiussione era stato richiesto in correlazione all’ l’esercizio di un’attività commerciale528_.

Come osservato, si è trattato di una risposta strettamente tecnica, alla stregua, d’altronde, del quesito stesso. Ciò non significa però che la CgUe non sia consapevole degli interrogativi sottesi al tema delle fideiussioni familiari, ed anzi, la decisione in esame è stata letta come contenete un invito, rivolto al legislatore tedesco, a rimodellare la disciplina in materia529_.