La fideiussione omnibus, soprattutto prima della riforma operata nel 1992, è stata al centro di un accesso dibattito che evidenziato i vari aspetti problematici della figura.
Il carattere più criticato della fattispecie è stato quello inerente all’estrema ampiezza dell’oggetto; in particolare, la dottrina ha denunciato la violazione del requisito di determinatezza, o almeno determinabilità, dell’oggetto del contratto (artt. 1346 e 1418 c.c.), nonché i rischi di abusi a danno del garante, contro i quali si è da più parti invocato il principio di salvaguardia della buona fede158.
In effetti, se da un lato ben può accadere che il fideiussore ignori la reale portata delle obbligazioni assunte dal debitore principale nei confronti della banca, dall’altro lato la banca stessa gode invece di un potere contrattuale pressoché illimitato, a fronte del quale il garante svela tutta la sua impotenza ed incapacità di incidere sulle sorti del rapporto.
Peraltro, la posizione del garante è ulteriormente aggravata dal fatto che la clausola
omnibus viene sovente affiancata, nel modello di fideiussione predisposto dall’A.B.I.,
dalle clausole “a prima richiesta”, che, in deroga all’art. 1945 c.c., impediscono al fideiussore di opporre alla banca-creditore le eccezioni fondate sul rapporto col debitore principale. Di fronte ad una simile configurazione, bisognerà stabilire se l’adesione allo schema fideiussorio codicistico permanga, seppur con deroghe, ovvero se piuttosto debbano ritenersi adottate altre soluzioni.
Si tratta sostanzialmente di una questione di interpretazione del contratto159. Non
sono mancate al riguardo opinioni che hanno letto nell’inserzione di una clausola “a prima richiesta” in una fideiussione un abbandono dell’accessorietà160 tipicamente
fideiussoria, e che - evidenziando il notevole distacco della garanzia in tal modo strutturata dal rapporto principale - hanno qualificato la garanzia come autonoma161.
Tuttavia, si tende a ritenere che l’accessorietà ben possa attenere anche a rapporti futuri, non esistenti al momento in cui il garante assume l’obbligazione fideiussoria e che la clausola “a prima richiesta”, non precludendo propriamente, ma in realtà solo
158 Su cui v. infra, cap. I, sez. I, par. 6.
159 Sul punto v. l’analisi di A. Calderale, G. Tucci, Clausola di pagamento a prima richiesta e buona fede, in A.
Munari (a cura di), Fideiussione omnibus e buona fede, Milano, 1992, p. 117 ss.
160 Su cui v. in dettaglio, infra, cap. I, sez. I, par. 8.
161 Così F. Benatti, Il contratto autonomo di garanzia, in Banca, borsa, tit. cred., 1982, n. 1, p. 188, il quale
evidenzia comunque, in chiave critica, che l’inserzione di una clausola “a prima richiesta” non è di per sé sufficiente a trasformare una fideiussione in un contratto autonomo di garanzia.
53
posticipando la possibilità di opporre eccezioni, non osti al carattere accessorio della garanzia162.
La fideiussione omnibus si caratterizzava inoltre, prima della riforma del 1992, per derogare, non di rado, alla regola di cui all’art. 1956 c.c.: il garante rinunciava cioè preventivamente a valersi dell’effetto estintivo della garanzia ivi previsto e il creditore veniva esonerato dal relativo onere di richiesta di autorizzazione.
Al riguardo, la giurisprudenza aveva adottato una soluzione “di compromesso”: non aveva negato aprioristicamente la validità della clausola convenzionale di esonero della banca dall’onere di richiesta di autorizzazione ex art. 1956 c.c. - ritenendola legittima espressione dell’autonomia negoziale - ma aveva subordinato tale validità al rispetto, da parte della banca, del principio generale di correttezza163, che deve
inderogabilmente presiedere al comportamento delle parti anche nella fase di esecuzione del rapporto.
Fra gli altri profili di deroga agli artt. 1936 ss. c.c. si possono ulteriormente indicare: la deroga all’art. 1941 c.c., con la conseguenza che in caso di recesso il garante è tenuto a rispondere oltre che delle obbligazioni già contratte dal debitore con la banca, anche di quelle che venissero ad esistenza successivamente, purché scaturenti da un rapporto già in essere al momento del recesso; la deroga al termine di cui all’art. 1957 c.c.; e la deroga all’art. 1939 c.c., con conseguente previsione della “sopravvivenza” della garanzia anche in caso di estinzione del debito garantito164.
È evidente che, quanto più incisivo sia l’allontanamento dal modello fideiussorio codicistico, soprattutto in relazione all’ultima delle deroghe indicate - la quale, più delle altre, mina alle fondamenta il carattere accessorio della garanzia - quanto più si dovrà
162 In sostanza, la giurisprudenza di legittimità ha equiparato la clausola “a prima richiesta” apposta alla
fideiussione ad una clausola “solve et repete”, che non esclude l’accessorietà della garanzia. Così Cass., 29.03.1996, n. 2909, in Mass. Foro it., 1999, p. 468 ss. Non mancano comunque pronunce di segno opposto, che - assegnando un valore preminente a siffatta clausola - ritengono che abbia un valore tale da condizionare il tipo stesso di garanzia, trasformando la fideiussione in garanzia autonoma. In tal senso, Cass., 1.10.1999, n. 10864, in Contratti, 2000, p. 139 ss.
In dottrina, cfr. la posizione di F. Bonelli, Le garanzie bancarie a prima domanda nel commercio internazionale, Milano, 1991, p. 61 ss.
163 In tal senso Cass., 20.07.1989, n. 3385, secondo cui “il banchiere non può fare credito fidando solo sul
patrimonio del fideiussore, ma deve poter fidare su una quanto meno possibile soddisfazione del credito da parte del debitore.”, in Foro it., 1989, n. 1, c. 2750 ss., con nota di V. Mariconda, Fideiussione omnibus e
principio di buona fede.
54
constatare l’opzione a favore non più della fideiussione, ma di un negozio di garanzia connotato da atipicità165.
Ora, in relazione agli evidenziati aspetti di debolezza contrattuale del garante, derogatori rispetto allo modello codicistico, la prassi ha in realtà ampiamente dimostrato che nell’assoluta maggioranza delle ipotesi che si profilano il garante è titolare di un autonomo interesse a far sì che il debitore si veda erogato il credito, oppure si trova addirittura in una situazione di comunanza di interessi con il garantito166; difficilmente
quindi il fideiussore omnibus è esposto a iniziative del debitore principale del tutto inattese.
Nondimeno, è innegabile che la figura in esame, soprattutto antecedentemente alle modifiche del 1992, presentasse consistenti profili di aleatorietà per il garante, il cui il patrimonio risulta esposto a rischi notevoli, essendo questi tenuto a rispondere di qualsiasi debito nascente dalla contrattazione tra la banca ed il debitore garantito.
L’esposizione patrimoniale del fideiussore risulta quindi illimitata, e neppure sostanzialmente preventivabile.