CAPITOLO III: Fideiussione e relazioni familiari 1 Introduzione
3. Le “fideiussioni rovinose” nell’ordinamento tedesco: premessa
3.4 Dall’Inhaltskontrolle alla Drittwirkung
Già da quanto appena detto, si intuisce la portata “rivoluzionaria” della sentenza costituzionale del 1993.
Come osservato473, anche in chiave critica474, la pronuncia in esame consegue
risultati che vanno in realtà ben oltre il semplice controllo del contenuto contrattuale (Inhaltskontrolle), già noto al diritto tedesco475.
In effetti, la possibilità di operare l’Inhaltskontrolle era già prevista dal par. 9 dell’AGBG (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen), una legge tedesca del 1977 in materia di contratti standardizzati, poi trasfusa nel 2002 nel BGB stesso, ai parr. 305-310.
470 V. BverfG, 7.02.1990, in ZIP, 1990, p. 753 ss.
471 Aspetto particolarmente criticato in dottrina per la sua vaghezza. Cfr. D. Medicus, Abschied von der Privatautonomie im Schuldrecht? Erscheinungsformen, Gefahren, Abhilfen, cit., p. 19 ss. V. anche la recensione di A.
Barenghi, Varietà nel dibattito tedesco sulla fideiussione bancaria: a proposito di un recente saggio, in Banca, borsa, tit.
cred., 1995, n. 2, p. 101 ss.
Più di recente, evidenzia i profili dubbi di tale generico riferimento ad una “strutturale disparità delle parti”, posto che la parità effettiva configura una situazione irreale, anche C. Camardi, Tecniche di controllo
dell’autonomia contrattuale nella prospettiva del diritto europeo, cit., p. 831 ss., sopr. p. 869 ss.
472 In particolare, gli elementi della inferiorità del garante e della gravosità delle condizioni contrattuali
vengono ricondotti al carattere omnibus della fideiussione, che non indicava quali fossero l’importo massimo garantito, né gli interessi o le spese. Cfr. H. Honsell, op. cit., p. 611.
473 A. Colombi Ciacchi, op. ult. cit., p. 165 ss. 474 Cfr. A. Barenghi, op. ult. cit., p. 103.
475 Sull’Inhaltskontrolle nel diritto tedesco cfr., in generale, L. Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht,
Monaco, 1992, e J. Isensee, Vertragsfreiheit im Griff der Grundrechte - Inhaltskontrolle von Verträgen am Maßstab
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Nonostante nei contratti individuali (Individualvertrag) l’Inhaltskontrolle non sia testualmente applicabile, la “forza attrattiva” del controllo sul contenuto contrattuale diviene inarrestabile, e la soluzione così conseguita, dogmaticamente debole, si legittima tramite il ricorso alle clausole generali476.
È in un simile contesto che si verifica l’ulteriore “sconfinamento” dall’Inhaltskontrolle alla Drittwirkung.
D’altronde - se l’Inhaltskontrolle tende a risolversi in un controllo su singole clausole contrattuali, con l’obiettivo di mantenere in essere il rapporto, eliminando solo le singole clausole asimmetriche, ovvero in una verifica circa la sussistenza di un equilibrio fra prestazione e controprestazione - la soluzione approntata dal BverfG nel caso di specie giunge a sancire la nullità del negozio per effetto della contrarietà al buon costume477. E le clausole generali, a loro volta riferite ai principi costituzionali, fanno da
tramite per l’applicazione della sanzione della nullità.
Peraltro, è significativo che un tale tipo di controllo sia effettuato con riguardo ad un contratto con obbligazioni a carico del solo proponente quale la fideiussione, che non presuppone un bilanciamento fra interessi contrapposti, all’interno del regolamento contrattuale: di guisa che il controllo richiesto dalla sentenza del 1993 sembra avere carattere molto esteso, e riguardare “qualsiasi obbligazione negoziale, in presenza di una situazione di squilibrio insolitamente gravosa per una parte”478, indipendentemente dalla
sussistenza di un rapporto di tipo sinallagmatico.
Si va decisamente oltre l’Inhaltskontrolle per statuire, sembra, un obbligo dell’interprete di operare un ampio controllo sul caso concreto, ispirato a criteri di equità e parametrato sui due riferimenti, individuati dal Bundesverfassungsgericht, dell’inferiorità strutturale della parte e dell’eccessiva onerosità della prestazione a suo carico.
Si tratta di soluzioni non salutate però univocamente con favore.
Da un lato vi è stato chi non si è stupito per quanto affermato dalla Corte Costituzionale, osservando che proprio nei casi di fideiussione rovinosa si palesano concrete lesioni della libertà effettiva di decisione, stanti le pressioni particolarmente avvertite in ambito familiare e la correlata incapacità patrimoniale del garante: pertanto,
476 È quanto osservato criticamente da F. Nappi, op. cit., p. 133. 477 Cfr. anche S. Catanossi, op. cit., p. 20.
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il modello proposto dal BfverG rientrerebbe perfettamente nell’alveo del par. 138, 2°c. BGB479.
Non sono però mancate opinioni critiche480 nei confronti della pronuncia in
questione.
Da parte di alcuni481, si è sostenuto che la decisione avrebbe creato una clausola
generale volta a sanzionare con la nullità il contratto integrato da clausole vessatorie a pregiudizio del contraente debole. Non sono poi mancati rilievi di paternalismo, rivolti alla sentenza, laddove la stessa attribuisce un significato determinante a profili quali la giovane età e l’impreparazione del fideiussore stesso, nonché il legame di parentela con il debitore principale482.
Nella prospettiva critica, sono state inoltre manifestate generali preoccupazioni relative all’eccessiva compressione della Privatautonomie, in favore dell’imposizione di un controllo del regolamento contrattuale finalizzato a colmare la diseguaglianza fra le parti, ritenuto eccessivo483, e addirittura, da taluno, anche evocativo di pericolose concezioni di
stampo nazionalsocialista484.
In ogni caso, nelle ipotesi di fideiussione rovinosa, così come in molti altri settori caratterizzati da rapporti economici complessi, si individua un inevitabile profilo di contrasto fra due esigenze, a lungo considerate reciprocamente impermeabili: da un lato la libera esplicazione dell’autonomia privata, sub specie di autonomia contrattuale, dall’altro lato, istanze che genericamente si possono definire di “giustizia”485.
479 C. W. Canaris, Wandlunge des Schuldvertragsrechts. Tendenzen zu seiner “Materialisierung”, in AcP, 200, 2000, p.
273 ss. In proposito, v. anche l’analisi di R. Favale, op. ult. cit., p. 210-211, in cui l’autore ricorda la distinzione, operata già da dottrina precedente e ripresa da Canaris fra rechtliche Freiheit (libertà legale) e
tatsächliche Freiheit (libertà effettiva), che ben si adatta alle situazioni in esame.
480 Per un riepilogo di esse cfr. A. Colombi Ciacchi, op. cit., sopr. p. 166, note comprese.
481 Così K. Adomeit, Die gestörte Vertragsparität - ein Trugbild, in NJW, 1994, p. 2467 ss. In senso contrario,
F. Rittner, Die gestörte Vertragsparität und das Bundesverfassungsgericht, in NJW, 1994, p. 3330 ss., il quale nega che la Corte Costituzionale abbia enunciato una siffatta clausola generale. Tuttavia lo stesso autore rileva criticamente come il Bundesverfassungsgericht taccia in merito alle modalità di esercizio della correzione giudiziale del contenuto del contratto di fideiussione. In proposito, cfr. anche W. Grunsky, Vertragsfreiheit
und Kräftegleichgewicht, Berlin New York, 1995, p. 10.
482 Cfr., sul punto, W. Enderlein, Rechtspaternalismus und Vertragsrecht, Sondereinband, 1996, p. 54 ss. e 141
ss.
483 V. H. G. Graf Lambsdorff, B. Skoka, Handbuch des Bürgschaftsrecht, Monaco, 1994, p. 96 ss. 484 Cfr. K. Adomeit, op. cit., p. 2470 ss.
485 Per un inquadramento anche della sentenza in commento nel quadro della giustizia contrattuale, con
particolare riguardo al contesto europeo, cfr. l’analisi di A. Colombi Ciacchi, La libertà contrattuale in senso
sostanziale come diritto fondamentale dell’Unione Europea, in A. Colombi Ciacchi, T. Pinkel, M. Comenale Pinto,
C. U. Schmid, G. M. Uda (a cura di), La Dimensione Sociale del Diritto Privato in Europa - Convegno Italo-Tedesco,
Die gesellschaftliche Funktion des Privatrechts in Europa - Deutsch-Italienischer Workshop, Studi Italo-Tedeschi, Deutsch- Italienische Studien, vol. 1, 2010, p. 37 ss.
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Quello che si apprezza della sentenza del BfervG del 1993 è di aver tentato di costruire il rapporto fra tali due suddetti poli non tanto in ottica “avversativa”, quanto piuttosto in termini di continuità.
In effetti, l’intervento dell’interprete sul contenuto contrattuale, postulato dalla sentenza - benché sostanzialmente manipolativo dell’autonomia privata delle parte - viene identificato come essenziale proprio ai fini dell’implementazione di una garanzia costituzionale fondamentale: la Privatautonomie di cui al par. 2 della Grundgesetz. 486
La mancanza di sufficienti informazioni e l’onere sproporzionato che grava sul debitore sono identificati quali gli indici sintomatici che dimostrano sia l’ingiustificata compressione dell’autonomia negoziale della parte, sia la conseguente eteronomia per questa parte del regolamento contrattuale, e che quindi legittimano l’intervento riequilibrante.
Come ricordato487, al legislatore spetta comunque individuare, ed anzi tipizzare, i
casi passibili di intervento, pena l’acquisizione di un ruolo eccessivamente penetrante da parte della giurisprudenza, che potrebbe in sostanza condurre ad applicare le norme al di fuori dell’ambito di interessi che le stesse sono volte a tutelare.
Di fronte a siffatti rilievi, ben si comprende senz’altro l’esigenza di garantire la certezza del diritto e la stabilità del sistema delle fonti; tuttavia, al contempo, appaiono sacrificate le istanze di flessibilità che il conseguimento della stessa giustizia contrattuale impone488.
Come ben individuato, la ratio profonda che rende necessario il controllo sul contenuto contrattuale è il pregiudizio che il contratto altrimenti determinerebbe sul “realizzarsi della persona umana, quale valore preminente”489.
Su un piano più generale, è noto che i rapporti fra contratto e tutela della persona, nell’ottica della costruzione di un sistema di giustizia all’interno del contratto stesso, costituiscono da qualche tempo il terreno privilegiato per riflessioni di ampio
486 Per una riflessione generale sul contratto asimmetrico e gli interventi correttivi nell’ottica della giustizia
contrattuale, cfr. A. Zoppini, Il contratto asimmetrico tra parte generale, contratti di impresa e disciplina della
concorrenza, cit., p. 536 ss. 487 D. Medicus, op. cit., p. 23.
488 La tensione fra autonomia contrattuale e istanze di solidarietà sociale ben si avverte anche nel Manifesto sulla giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti: Study Group on Social Justice in European Private Law, Social Justice in European Contract Law: a Manifesto, in European Law Journal, 2004, p. 653 ss. La traduzione italiana
del Manifesto è pubblicata in Riv. crit. dir. priv. 2005, p. 99 ss., con commento di A. Somma, Giustizia sociale
nel diritto europeo dei contratti, ibid., p. 75 ss.
489 Così ancora A. Zoppini, op. cit., p. 387, che significativamente non esclude che la soluzione praticata dal Bundesverfassungsgericht possa trovare applicazione anche nell’ordinamento italiano.
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respiro nel contesto del diritto europeo: d’altronde è stato proprio quest’ultimo, sulla scia dell’armonizzazione, a fornire l’impulso propulsore iniziale per l’instaurazione di statuti normativi differenziati in ragione del ruolo soggettivo rivestito dal contraente, a sua volta dipendente dal grado di “debolezza” dello stesso490.
Un aspetto paradossale, quindi, ma certo al contempo di grande impatto, è che, come operato dalla pronuncia tedesca del 1993, l’autonomia privata venga limitata in concreto, alle luce delle circostanze del caso di specie, per trovare effettiva garanzia sul piano costituzionale. Lo strumento attraverso il quale transita tale implementazione sono le clausole generali, che garantiscono l’ineludibile flessibilità applicativa che le situazioni coinvolte richiedono.
Già dalle osservazioni precedenti, appare evidente che il tema, estremamente complesso, che viene a questo punto in gioco, è quello della c.d. Drittwirkung491, ossia
dell’applicazione dei diritti fondamentali nei rapporti inter-privati.