L’art. 1950 c.c. riconosce al fideiussore adempiente il diritto di regresso112. Il 1° c.
della norma precisa che al garante spetta il diritto di regresso contro il debitore
107 Tale atto del solvens costituirebbe esercizio di un diritto potestativo di subingresso nella posizione del
creditore soddisfatto. Cfr., seppur non con specifico riguardo alla fideiussione, G. Andreoli, Riflessioni sulla
surrogazione a favore del terzo acquirente dell’immobile ipotecato e del terzo datore di ipoteca, in Studi in onore di F. Santoro Passarelli, I, Napoli, 1972, p. 73 ss.
108 Al riguardo, cfr. A. Magazzù, voce Surrogazione per pagamento, in Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, p. 1525
ss.
109 Sul punto, v. anche B. Carpino, Del pagamento con surrogazione, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-
Roma, 1988, p. 18 ss.
110 Su cui v. infra, cap. I, sez. I, par. 14
111 Su tale profilo cfr. M. Fragali, Della fideiussione e del mandato di credito, in Commentario Scialoja-Branca, IV,
Bologna-Roma, 1957, p. 390 ss. Sull’estensione della surrogazione alle garanzie del credito v. anche l’analisi di F. Macario, op. cit., p. 252 ss.
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principale anche nell’ipotesi in cui questi “non fosse consapevole della prestata fideiussione”, formulazione che richiama specularmente quella del 2° c., art. 1936 c.c.
Il regresso rappresenta il normale completamento della surrogazione, prevista all’art. 1949 c.c.; tuttavia regresso e surrogazione presentano presupposti diversi.
Se nella surroga, come detto, il fideiussore subentra nella posizione del creditore garantito, così che i diritti e le azioni che questi potrà esercitare scaturiscono inevitabilmente dal rapporto originariamente sussistente tra creditore e debitore principale, sul quale si è innestata la surroga stessa, con il regresso il fideiussore recupera dal debitore principale le somme pagate a prescindere dal rapporto intercorso tra creditore e debitore principale. Nell’ipotesi del regresso, per effetto dell’avvenuto adempimento del garante, sorge in via originaria un diritto alla restituzione di quanto pagato.
Vi sono quindi opinioni che, ponendo in luce tale diversità fra surrogazione e regresso, ritengono i due rimedi non cumulabili ed alternativi113; secondo una diversa, e
preferibile, impostazione il rapporto fra surrogazione e regresso è invece da ricostruire in termini di continuità, e dunque concorrenza, per cui il secondo altro non sarebbe che il momento dinamico della prima114.
In ogni caso, il fideiussore, per il solo fatto di aver effettuato un pagamento che si risolve nell’interesse del debitore principale, ed indipendentemente dalle ragioni che possano averlo indotto ad addivenire alla stipulazione della garanzia, acquista il diritto a vedersi rimborsata la somma pagata115.
L’azione di regresso trova autonomo fondamento nell’adempimento realizzato dal garante116, indipendentemente dalla sussistenza di una determinata pattuizione fra
fideiussore e debitore principale: se anche in quest’ultima vi dovesse essere una previsione in diverso senso, essa potrà valere come rinuncia al regresso, il quale verrebbe comunque astrattamente ad esistenza.
113 Così G. Sicchiero, Regresso e surrogazione legale, in Contr. e impr., 1996, p. 996 ss. 114 M. Fragali, op. ult. cit., p. 363.
Tale impostazione è condivisa anche da F. Macario, op. cit., p. 261, il quale osserva ulteriormente come, anche alla luce della difficoltà di calare la distinzione fra due categorie civilistiche risalenti quali surrogazione e regresso nella realtà dei diversi ordinamenti giuridici europei, il Progetto Drobnig specifica che “le due pretese sono concorrenti”.
115 Cfr. A. Giusti, op, cit., p. 230.
116 È evidente che vi sia la possibilità di agire in via di regresso, in quanto il fideiussore abbia
concretamente provveduto all’adempimento; non sarebbe a tal fine sufficiente la mera sottoposizione del patrimonio del creditore all’esecuzione forzata da parte del creditore. È quanto affermato da Cass. 14.11.1989, n. 4835, in Giust. civ. Mass., f. 11 ss.
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Come è stato affermato, l’azione di regresso deriva cioè “tipicamente e direttamente dalla fideiussione”, ed è, per espressa previsione normativa, effetto immediato e diretto del pagamento eseguito dal garante nell’interesse del debitore principale117.
Passando ad esaminare in concreto l’estensione e l’esercizio del diritto di regresso del fideiussore, ai sensi del 2° c., art. 1950 c.c. esso comprende capitale, interessi e spese successive alla denunzia al debitore delle istanze proposte contro di lui. Peraltro, si ritiene che il fideiussore possa pretendere dal debitore principale anche l’importo dei danni subiti a causa dell’inadempimento, secondo le regole generali in materia118.
“Il fideiussore inoltre ha diritto agli interessi legali sulle somme pagate dal giorno del pagamento. Se il debito principale produceva interessi in misura superiore al saggio legale, il fideiussore ha diritto a questi fino al rimborso del capitale”. Così dispone ulteriormente il 3° c., art. 1950119.
Infine, ai sensi dell’art. 1950, 4° c., “se il debitore è incapace, il regresso del fideiussore è ammesso solo nei limiti di ciò che sia stato rivolto a suo vantaggio120”. Tale
previsione - che risulta del resto congruente rispetto al sistema di protezione degli incapaci in materia di obbligazioni (artt. 1190, 1443 e 2039 c.c.) - è altresì in linea con l’art.1939 c.c., il quale limita il vincolo di accessorietà tra obbligazione fideiussoria e obbligazione garantita con riguardo all’ipotesi in cui, nonostante l’invalidità del titolo da cui deriva l’obbligazione principale, la fideiussione sia prestata a favore di un soggetto incapace.
Ai fini dell’esercizio del regresso, l’art. 1952 c.c. pone a carico del fideiussore un onere di denuncia nei confronti del debitore principale. Due le ipotesi ivi previste: nella prima, “il fideiussore non ha regresso contro il debitore principale se, per avere omesso di denunziargli il pagamento fatto, il debitore ha pagato ugualmente il debito” (1° c.); nella seconda, “se il fideiussore ha pagato senza averne dato avviso al debitore principale, questi può opporgli le eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore principale all’atto del pagamento” (2° c.). In entrambi i casi è fatta salva la possibilità per il garante di agire contro il creditore per la ripetizione di quanto pagato (3° c.).
117 Così E. Redenti, voce Fideiussione, in Diz. prat. dir. priv., vol. III, t. I, Milano, 1923, p. 135. 118 Cfr. A. Giusti, op. cit., p. 237.
119 Al riguardo v. Cass. 1.03.1993, n. 2497 in Mass. Foro it., 1993.
120 Sul regresso del fideiussore che abbia garantito un incapace cfr. G. Stella, op. cit., p. 446 s., che pone in
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Come è stato evidenziato, il fine per il quale suddetto onere di denunzia è posto a carico del fideiussore è quello di dare impulso al compimento di specifiche attività da parte del debitore121. Questi - oltre a doversi astenere dall’adempiere, una volta che abbia
ricevuto la denunzia del pagamento fatto dal garante - dovrà altresì informare il fideiussore della sussistenza di eventuali eccezioni in forza delle quali quest’ultimo possa evitare l’adempimento, quali, in particolare, eccezioni relative alla validità del titolo dal quale scaturisce l’obbligazione principale.