Come anticipato, la fideiussione omnibus ha rappresentato e rappresenta tutt’oggi il terreno privilegiato per operare rilevanti riflessioni, talune delle quali si presentano capaci di incidere sulle tesi che verranno poi prospettate.
168 V. commento alla sentenza C. Cost., 27.06.1997 di F. Briolini, Fideiussione “omnibus” e “ius superveniens” al vaglio della Corte Costituzionale, in Banca, borsa, tit. cred., 1997, n. 2, p. 634 ss.
169 Così Cass., 26.01.2010, n. 1520, in Notariato, 2010, p. 125 ss., con nota di E. Briganti. Secondo tale
pronuncia il limite quantitativo della garanzia omnibus “corrisponde ad un principio generale di garanzia e di ordine pubblico economico ed ha valenza generale, applicandosi anche alle garanzie atipiche e, tra queste, alle lettere di patronage”.
Sulla stessa linea, v. anche la successiva pronuncia di merito, reperibile all’indirizzo http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/11539.pdf, con cui la Corte d’Appello di Bari, in data 6.10.2014, ha negato esecuzione, nell’ordinamento italiano, per manifesta contrarietà all’ordine pubblico economico, al provvedimento estero relativo a fideiussione omnibus carente di massimale, in forza dell’art. 1938 c.c., come modificato nel 1992, laddove prevede la necessaria determinazione dell’importo massimo garantito per le obbligazioni future. Tale prescrizione, afferma la Corte d’Appello, “deve ritenersi applicabile a qualunque negozio di garanzia, posto che né la lettera della norma, né la sua ratio consentono limitazione alcuna, in quanto espressione di un principio inderogabile di derivazione comunitaria”.
170 In effetti, già qualche mese prima della riforma legislativa, in data 9.03.1992 l’A.B.I. aveva adottato una
circolare intesa a suggerire alle banche di far sottoscrivere ai fideiussori omnibus anche una dichiarazione in cui fosse indicato proprio l’importo massimo che gli stessi erano chiamati a garantire.
171 Nel 2002 l’A.B.I. ha provveduto nuovamente ad adottare, di concerto con alcune associazioni di tutela
dei consumatori, uno schema contrattuale recante “Condizioni generali di contratto per la Fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, su cui si è pronunciata la Banca d’Italia con provvedimento n. 55
datato 2.05.2005, reperibile all’indirizzo
http://www.bancaditalia.it/vigilanza/avvisi/tutela/provvedimenti/prov_55.pdf.
Sui nuovi formulari di fideiussione omnibus predisposti dall’A.B.I. successivamente alla riforma, v. A. Calderale, F. Mastropaolo, op. cit., p. 477 ss.
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Un primo profilo della figura in esame, foriero di interrogativi, è costituito, come sopra accennato, dai limiti di estensione dell’oggetto del contratto.
Sin dalle prime decisioni sulla fideiussione omnibus la Corte di Cassazione172 ha
ritenuto che la determinabilità dell’oggetto della garanzia sussistesse quanto meno per
relationem, nel senso che il fideiussore, nel garantire obbligazioni future, come è
consentito dall’art. 1938 c.c., farebbe riferimento alle somme per le quali la banca erogasse poi credito al debitore garantito.
Tuttavia, la tesi della determinabilità per relationem dell’oggetto della garanzia
omnibus è stata a suo tempo da taluni173 contestata, sostenendo che il mero rinvio alle
obbligazioni successivamente assunte dal debitore principale nei confronti della banca non consentiva comunque al fideiussore di determinare ex ante il contenuto della garanzia assunta: ne discendeva la nullità della garanzia.
Soprattutto, la tesi della nullità della fideiussione omnibus per indeterminabilità dell’oggetto si diffuse nella giurisprudenza di merito, a partire dalla fine degli anni ‘70174.
In un secondo momento del dibattito sulla fideiussione omnibus, l’attenzione si è spostata dal momento genetico di perfezionamento della garanzia alla fase esecutiva del rapporto.
Si è così individuato un limite positivo e generale all’operatività in concreto della garanzia omnibus, ossia la buona fede175: una regola codificata (art. 1175 e 1375 c.c.), che
172 Così già a partire da Cass., 29.10.1971, n. 3037, in Banca, borsa, tit. cred., 1971, n. 2, p. 23 ss. Fra le altre
numerose pronunce che adottano tale criterio, cfr. Cass., 15.01.1973, n. 118, in Giust. civ., 1973, n. 1, p. 1548 ss., Cass., 27.01. 1979, n. 615, in Banca, borsa, tit. cred., 1981, n. 2, p. 266 ss. e Cass., 4.03.1981, n. 1262, in Banca, borsa, tit. cred., 1982, n.2, p. 31 ss. (quest’ultima relativa ad un contratto di fideiussione
omnibus prestato a favore di un soggetto diverso da una banca)
173 In tal senso G. Ragusa Maggiore, Sulle fideiussioni per debito futuro, in Riv. dir. comm., 1980, n. 2, p. 121 ss.
e, più di recente, E. Simonetto, La natura della fideiussione e la nullità della clausola c.d. omnibus, in Riv. trim. dir
proc. civ., 1987, p. 544 ss.
174 Si tratta di un filone giurisprudenziale inaugurato da Trib. Milano, 6.09.1979, in Dir. fallim., 1981, n. 2,
p. 419 ss., la quale ha per prima contestato la fondatezza della argomentazioni addotte dalla Corte di Cassazione a sostegno della validità della fideiussione omnibus. In particolare, il giudice di merito nega che un difetto strutturale del contratto quale la mancanza di un oggetto determinabile possa essere superato ricorrendo allo schema logico della determinabilità dell’oggetto per relationem: affermare che l’oggetto della fideiussione si determina in relazione ad un’obbligazione principale che verrà ad esistenza in un momento successivo, e che potrebbe avere, peraltro, il contenuto più svariato, significa postulare un’inaccettabile individuazione ex post dell’oggetto negoziale.
In tale direzione anche Trib. Milano, 19.07.1982, in Banca, borsa, tit. cred., 1983, n. 2, p. 219 ss.
175 Sul limite della buona fede in tema di fideiussione v. fra gli altri, S. Senofonte, Buona fede e fideiussione per obbligazione futura, in Giust. civ., 1990, n. 1, p. 134 ss., A. Munari (a cura di), op. cit., che ripercorre gli
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deve presiedere al comportamento delle parti nella fase d’esecuzione del rapporto obbligatorio176.
Per quanto attiene precipuamente al rapporto contrattuale fideiussorio, se la banca, da un lato - nell’esercizio del potere discrezionale consistente nell’erogare credito al debitore principale, con conseguente ampliamento del rischio del garante - è tenuta a conformare la propria condotta a correttezza; il fideiussore, dall’altro lato, si giova dell’assoggettamento dell’istituto di credito al dovere di comportamento secondo il canone della buona fede, vedendo limitata l’estensione del proprio rischio.
Si è quindi sostenuto177 che la buona fede implica la necessità che ciascuna delle
parti assicuri l’utilità dell’altra, nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio a proprio carico; si tratta di un vero e proprio obbligo giuridico sanzionabile: non a caso è stata riconosciuta al garante la possibilità di reagire a posteriori alle operazioni palesemente abusive, non di rado poste in essere nelle concessioni del credito, opponendo una sorta di exceptio doli generalis.